《刑事審判前程序研究》



第一章 刑事審判前程序的形成與發(fā)展

“審判前程序”這一術(shù)語在使用上有不同的理解。有時(shí)，人們將其用來表示法院受理案件到正式開庭審判之前的程序。例如，民事訴訟中的審判前程序，即是在該意義上使用的。在有些國家，基于審判中心主義，“刑事審判前程序”這一術(shù)語特指起訴之后法庭對案件進(jìn)行審理之前的準(zhǔn)備程序。有時(shí)，人們將其用來表示案件系屬法院之前的訴訟階段，如刑事程序中的偵查、起訴階段。本書考慮刑事訴訟的特點(diǎn)，主要在后種意義上，即訴訟階段的意義上使用這一術(shù)語。
從縱向上看，現(xiàn)代刑事訴訟活動(dòng)表現(xiàn)為一系列首尾銜接、依次排列的訴訟階段。不過在有些國家，由于法官在起訴或決定將案件交付何種程序?qū)徖淼倪^程中發(fā)揮著十分重要的作用，有時(shí)其審判前程序與準(zhǔn)備程序的界限相對模糊。刑事審判前程序是這一系列具體訴訟階段中的一部分，具體包括刑事程序的開啟、偵查、起訴等訴訟階段。

一、刑事審判前程序的形成

刑事審判前程序是刑事追訴活動(dòng)發(fā)展到一定歷史時(shí)期的產(chǎn)物。在訴訟發(fā)展史上，初期的刑事訴訟與民事訴訟沒有明顯的界分，其主要內(nèi)容，像現(xiàn)代民事訴訟一樣，是法庭對案件的審判過程。后來，基于刑事追訴活動(dòng)自身的特點(diǎn)，以及由此決定的訴訟職能的不斷分化，法庭審理之前開始逐漸延伸出一些專門的調(diào)查活動(dòng)，作為規(guī)范這些審前調(diào)查活動(dòng)的刑事審判前程序也開始相應(yīng)地慢慢發(fā)展了起來。在刑事訴訟的發(fā)展史上，刑事審判前程序的凸現(xiàn)，與下列兩個(gè)因素密切相關(guān)：
其一，是國家權(quán)力對追訴活動(dòng)的積極介入。國家權(quán)力對追訴活動(dòng)的積極介入是形成刑事審判前程序的事實(shí)條件。從歷史上看，在人類社會(huì)初期，國家權(quán)力對訴訟的參與僅限于法庭審判。就刑事訴訟而言，案件交付審判之前，對犯罪事實(shí)的調(diào)查、犯罪證據(jù)的搜集、犯罪行為責(zé)任人的追查抓捕，國家權(quán)力一概不予參與。以傳喚被告人出庭應(yīng)訴為例，在奴隸社會(huì)的刑事訴訟中，傳喚被告完全是原告方的責(zé)任，國家權(quán)力對此不會(huì)提供任何幫助。原告欲對被告起訴，應(yīng)親自向被告?zhèn)鲉尽? 《十二銅表法》規(guī)定，原告一般可于公共場所，用法定語言通知被告在訴訟日到法官前進(jìn)行訴訟，被告應(yīng)即遵從原告的要求；如果被告拒絕，原告得請第三人作證，牽之同往。若被告企圖逃避，原告有權(quán)施以強(qiáng)力，扭之前往。但如被告因年老或有病不能行走的，原告應(yīng)備車馬，供其乘騎。但是，由于被告的住所具有不可侵犯性，原告不得踐越被告的門檻人內(nèi)強(qiáng)制被告到庭，所以，在古羅馬初期，如果被告深匿家中，拒不出門，原告即無法對其進(jìn)行訴訟。對此，最初法律并無救濟(jì)的辦法。后來，法官允許原告暫時(shí)占有被告的財(cái)產(chǎn)，以作為強(qiáng)制被告應(yīng)訴的手段，但國家權(quán)力對被告強(qiáng)行進(jìn)行傳喚，則是公元3世紀(jì)末以后帝政時(shí)期的事了。[1]因而，在原始的彈劾式訴訟模式下，由于國家權(quán)力沒有延伸到審前階段，刑事程序?qū)嶋H上僅限于法庭審判，不存在現(xiàn)代意義上的刑事審判前程序。
刑事審判前程序是國家權(quán)力積極介入追訴活動(dòng)的產(chǎn)物，這一點(diǎn)在現(xiàn)代刑事訴訟程序中也可以從另一個(gè)方面得以證明。在現(xiàn)代刑事訴訟制度中，對于自訴案件而言，盡管在案件交付審判前，被害人也可能進(jìn)行搜集證據(jù)的種種活動(dòng)，在法律上卻并不存在獨(dú)立、明確的刑事審判前程序。這從另一個(gè)方面說明，刑事審判前程序的產(chǎn)生是以國家權(quán)力積極參與審判階段之前的追訴活動(dòng)為前提條件的�？梢哉f，國家權(quán)力對審前活動(dòng)的積極介入是刑事審判前程序產(chǎn)生的必要條件。如果審前活動(dòng)沒有國家權(quán)力的介人，法庭審判之前沒有延伸出獨(dú)立的審前追訴活動(dòng)，也就沒有必要在立法上設(shè)置規(guī)范追訴活動(dòng)的刑事審判前程序。
其二，是立法者對權(quán)力濫用的警惕，以及由此而生的規(guī)范審前調(diào)查權(quán)的要求。這是立法規(guī)定刑事審判前程序的決定性條件。國家權(quán)力對審前調(diào)查活動(dòng)的積極介入雖然有其客觀必然的一面，但同時(shí)也為國家追訴權(quán)力干預(yù)公民的生活提供了可乘之機(jī)。尤其是在追訴犯罪、維護(hù)社會(huì)公眾利益的神圣外衣下，追訴人員更容易擴(kuò)張地行使其手中的權(quán)力。因而，隨著審前調(diào)查權(quán)日益廣泛的運(yùn)用，公民的日常生活越來越多地受到國家權(quán)力以追訴犯罪為名的干預(yù)和侵犯。為了維護(hù)社會(huì)正常生活的安寧和秩序，防止國家追訴權(quán)力的肆意擴(kuò)張和濫用，立法者開始逐漸有意識(shí)地設(shè)置一定的程序來規(guī)范這些審前調(diào)查活動(dòng)，從而促使了刑事審判前程序的萌生和發(fā)展�？梢哉f，刑事審判前程序的最終形成，是以下兩種因素相互作用的產(chǎn)物：一方面是國家權(quán)力對審前活動(dòng)介入的領(lǐng)域越來越廣，介入程度越來越深，國家權(quán)力對公民權(quán)利逐漸形成了實(shí)實(shí)在在的威脅；一方面是社會(huì)公眾已經(jīng)意識(shí)到審前活動(dòng)中國家權(quán)力被濫用的可能，以及由此而生的規(guī)范追訴權(quán)力的要求。在訴訟發(fā)展史上，糾問式訴訟模式中，法官集偵查、起訴、審判權(quán)力于一身，不但主持著案件的法庭審理，還負(fù)責(zé)積極、主動(dòng)地追查犯罪。該種訴訟模式中，在法庭審判之前實(shí)際上已經(jīng)存在有一系列的調(diào)查活動(dòng)，這些調(diào)查活動(dòng)以收集指控證據(jù)為目的，在性質(zhì)上明顯區(qū)別于法庭審判活動(dòng)。不過，此時(shí)的訴訟程序并沒有審判程序和刑事審判前程序的明確區(qū)分，相反，法官的追訴活動(dòng)被視為審判活動(dòng)的一部分而不構(gòu)成獨(dú)立的訴訟活動(dòng)。[1]然而，恰恰是這一段黑暗、殘酷的歷史，促使了大陸法系國家較早地認(rèn)識(shí)到規(guī)范審前調(diào)查活動(dòng)的必要性。法國在大革命后，率先在立法上區(qū)分了法庭審理活動(dòng)和審前調(diào)查活動(dòng)，通過成文法典構(gòu)建了區(qū)別于法庭審判程序的審前調(diào)查程序。[2]可以說，刑事審判前程序的最終形成是與“防止權(quán)力濫用”的現(xiàn)代法精神密不可分的�，F(xiàn)代刑事訴訟程序?yàn)榱朔乐箛�家�?quán)力的濫用，借鑒國家政治制度中分權(quán)以制衡的理念，將追訴權(quán)與審判權(quán)明確區(qū)分開來，并分別賦予不同的訴訟主體，從而促使審前調(diào)查活動(dòng)在法律上具有了區(qū)別于庭審活動(dòng)的獨(dú)立性，與此相對應(yīng)，規(guī)范、調(diào)整審前追訴活動(dòng)的程序也逐漸系統(tǒng)地發(fā)展了起來。
總之，一方面，社會(huì)客觀條件的發(fā)展變化決定了追訴犯罪必須借助國家權(quán)力對審前調(diào)查活動(dòng)積極介入；另一方面，“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”這一屢經(jīng)歷史驗(yàn)證的規(guī)律又客觀上要求必須規(guī)范國家追訴權(quán)力，以防止國家追訴權(quán)力的濫用。這兩種社會(huì)客觀需求的矛盾發(fā)展，促使了刑事審判前程序的萌生，并不斷地推動(dòng)著刑事審判前程序規(guī)則的發(fā)展與完善。

二、刑事審判前程序的發(fā)展

兩大法系法律規(guī)定的刑事審判前程序在縱向調(diào)整范圍上曾一度存在著較大差異。在大陸法系國家，自法國1808年《重罪審理法典》以來，刑事審判前程序就一直是刑事訴訟法典的重要組成部分，在內(nèi)容上包括從發(fā)現(xiàn)犯罪消息開始，至將案件交付法院審判的所有追訴活動(dòng)。而在英美法系國家，傳統(tǒng)上的刑事審判前程序卻只包括起訴等與法庭審判密切相關(guān)的訴訟活動(dòng)；警察機(jī)關(guān)進(jìn)行的偵查活動(dòng)被視為行政行為， “在刑事訴訟立法和理論上，一般不把警察的偵查活動(dòng)納入訴訟程序之中”。[1]然而，由于刑事訴訟內(nèi)在規(guī)律的作用，兩大法系刑事審判前程序呈現(xiàn)出某些相互吸收與融合的趨勢。
在英美法系國家，隨著訴訟實(shí)踐的發(fā)展，自20世紀(jì)中后期開始，逐漸將警察偵查活動(dòng)納入刑事訴訟的研究范圍，并加強(qiáng)了對警察偵查活動(dòng)的程序控制。在英國，強(qiáng)調(diào)審前活動(dòng)的主要原因，是基于規(guī)范警察權(quán)力和減少誤判(WrongfulConviction)的現(xiàn)實(shí)考慮。[2]20世紀(jì)80年代中期以來，隨著英國上訴法院對70年代的一系列刑事誤判案件的重新審理和糾正，刑事司法制度成為社會(huì)各界議論和批評的焦點(diǎn)。人們一方面譴責(zé)刑事司法制度容易導(dǎo)致無辜者蒙受冤獄，不能真正保證公民，尤其是貧窮被告人的基本訴訟權(quán)利；另一方面，也發(fā)現(xiàn)這一制度并不能有效地懲罰犯罪，在洶涌的犯罪浪潮特別是恐怖主義犯罪活動(dòng)面前，簡直有袒護(hù)放縱犯罪之嫌。為此，英國議會(huì)通過了一系列的重要法律，試圖對一些訴訟程序進(jìn)行較大改革。其中，刑事司法制度改革的重要內(nèi)容之一就是刑事審判前程序。刑事審判前程序的宏觀變革主要以《1984年警察與刑事證據(jù)法》和《1985年犯罪起訴法》為標(biāo)志�！�1984年警察與刑事證據(jù)法》及據(jù)此制定的《實(shí)踐法典》，第一次為警察權(quán)力和犯罪嫌疑人權(quán)利提供了一個(gè)詳細(xì)的法律框架；《1985年犯罪起訴法》則改變了英國長期由警察負(fù)責(zé)刑事案件起訴工作的傳統(tǒng)。根據(jù)《1985年犯罪起訴法》的規(guī)定，警察在刑事案件偵查終結(jié)后，如果認(rèn)為需要起訴的，應(yīng)當(dāng)將該案件的全部案卷和終結(jié)材料移送獨(dú)立設(shè)置的檢察機(jī)關(guān)，由后者決定是否向法院起訴。隨著英國偵查職能與起訴職能的分化，英國刑事審判前程序開始明顯區(qū)分為以下階段：警察偵查階段；檢察官復(fù)查(Review)并決定是否起訴階段；治安法官預(yù)審階段。
在美國，調(diào)整警察偵查活動(dòng)的刑事審判前程序規(guī)則，主要是聯(lián)邦最高法院因強(qiáng)調(diào)保障犯罪嫌疑人的憲法性權(quán)利，而通過判例逐漸確立起來的。美國60年代司法革命之前，警察——尤其是承擔(dān)著絕大多數(shù)案件偵查工作的各州警察——的偵查活動(dòng)，基本上不受訴訟法律的調(diào)整。1949年，聯(lián)邦最高法院在Wolfv．Colorado一案中曾試圖將第四修正案適用于各州，以要求各州政府在偵查活動(dòng)中不得使用非法方法搜查和扣押，[1]但由于違法搜查、扣押所獲得的證據(jù)在法庭上仍然可以使用，因而該判例對各州警察的執(zhí)法情況并沒有產(chǎn)生多大的影響。進(jìn)入60年代后，在民權(quán)運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下，基于保障公民平等享有憲法權(quán)利的客觀需要，聯(lián)邦最高法院通過mappv．Ohio(1961)一案，[2]正式確立了非法搜查、扣押所得的證據(jù)不得采納的非法證據(jù)排除規(guī)則，從而以排除非法搜查、扣押的證據(jù)這一懲罰性手段，強(qiáng)行要求各州偵查活動(dòng)遵守憲法第四修正案。緊隨其后，憲法第五、第六修正案也相繼對各州的刑事訴訟活動(dòng)產(chǎn)生了影響。[1]1966年Miranda V. Arizona一案中，聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步對警察訊問犯罪嫌疑人及犯罪嫌疑人在偵查階段所享有的憲法性權(quán)利作出了明確性的規(guī)定。此后的25年中，聯(lián)邦最高法院以每年20-30個(gè)案件的速度，共作出了150件事關(guān)刑事訴訟程序的判例。其中，僅在1985年至1990年期間，有關(guān)第四修正案的判例就達(dá)43件。[2]這些判例借助證據(jù)排除規(guī)則的壓力，強(qiáng)行構(gòu)筑了美國刑事審前活動(dòng)所必須遵守的最低標(biāo)準(zhǔn)。隨著有關(guān)警察偵查活動(dòng)之憲法判例的不斷發(fā)展，規(guī)范警察偵查活動(dòng)的程序規(guī)則也逐漸成為刑事訴訟程序密不可分的組成部分，并日益受到美國學(xué)者的重視。總統(tǒng)執(zhí)法與司法委員會(huì)于1967年公布的報(bào)告——《自由社會(huì)中的犯罪挑戰(zhàn)》中提出的“一體化”(System)理論，將警察偵查活動(dòng)納入了刑事司法研究的視野，并對后來的刑事訴訟理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。[3]美國學(xué)者杰姆斯·B．杰克伯認(rèn)為，刑事訴訟程序包括三方面的內(nèi)容：(1)犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利；(2)對警察的行為和其他刑事官員調(diào)查和控訴犯罪行為的限制；(3)刑事訴訟程序的構(gòu)造和步驟�！霸诿绹�法律用語中，刑事訴訟程序既包括憲法、制定法和行政法對警察調(diào)查權(quán)(搜身、對物及地方的搜查、扣押和訊問)的限制，也包括刑事訴訟程序的正式步驟”。[4]
英美法系國家刑事審判前程序的形成，固然與其傳統(tǒng)上長期忽視警察偵查活動(dòng)有關(guān)，但更根本的原因則在于，現(xiàn)代刑事訴訟中，審前活動(dòng)對刑事案件的處理發(fā)揮著越來越重要的作用。首先，隨著犯罪活動(dòng)的“現(xiàn)代化”，犯罪的隱秘性更強(qiáng)，偵破的難度相應(yīng)增大，刑事案件的處理不得不更多地依賴警察的偵查活動(dòng)。其次，由于警察偵查活動(dòng)的好壞直接決定著程序的進(jìn)展和案件的實(shí)體性處理，立法不得不賦予警察相應(yīng)的偵查權(quán)限，以保證能夠及時(shí)、準(zhǔn)確地偵破案件，并為以后的訴訟程序提供充分的證據(jù)材料。而警察偵查權(quán)限的擴(kuò)大，則產(chǎn)生了規(guī)范警察偵查權(quán)的客觀需求。最后，犯罪數(shù)量的急劇增長，將所有案件都訴諸審判既不現(xiàn)實(shí)也非必要，因而，審前活動(dòng)中對案件予以分流處理已經(jīng)成為不得不面對的現(xiàn)實(shí)。
同樣是基于上述原因，大陸法系國家的刑事審判前程序也在原有基礎(chǔ)上發(fā)生著結(jié)構(gòu)性的變化。大陸法系國家刑事審判前程序的變化，包含著兩個(gè)相輔相成的方面：一是由于預(yù)審制度的弱化或廢止所引發(fā)的刑事審判前程序構(gòu)成要素的變化，即伴隨著預(yù)審程序的弱化或取消，檢察官在審前調(diào)查活動(dòng)中的重要性開始凸現(xiàn)出來；二是隨著犯罪數(shù)量的激增，追訴難度的增大，警察偵查在刑事審判前程序中的地位和作用明顯增強(qiáng)。
在大陸法系國家，追訴權(quán)是從糾問式訴訟中法官的權(quán)力中分離出來的。大陸法系的第一部刑事訴訟法典——法國1908年《重罪審理法典》，將原糾問式法官的權(quán)力分成兩部分，并分別賦予預(yù)審法官和庭審法官，前者負(fù)責(zé)案件的正式偵查，后者負(fù)責(zé)案件的法庭審理，并對由此形成的不同程序階段實(shí)行不同的訴訟原則：在法庭審判之前的整個(gè)訴訟階段采取糾問式訴訟制度，在法庭審理中則采取控訴式訴訟程序。法國刑事訴訟法典對其他大陸法系國家影響至深，在刑事審判前程序上主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一是，開始將審判之前的追訴活動(dòng)納入刑事訴訟法的調(diào)整范圍，而不是局限于法庭審判階段；其二是，實(shí)行職權(quán)分開原則，追訴職權(quán)原則上屬于檢察機(jī)關(guān)，預(yù)審職權(quán)由預(yù)審法官行使，審判職權(quán)則屬于審判法庭。根據(jù)該原則，除追訴現(xiàn)行犯外，檢察官、司法警察等偵查機(jī)關(guān)不享有強(qiáng)制偵查的權(quán)力。強(qiáng)制偵查權(quán)專屬于預(yù)審法官，而且由預(yù)審法官進(jìn)行預(yù)審是某些案件的必經(jīng)程序，只有經(jīng)過預(yù)審法官預(yù)審確認(rèn)有足夠證據(jù)的案件，才能夠提起公訴。因此，可以說，預(yù)審制度是大陸法系國家刑事訴訟程序的一個(gè)重要組成部分。
然而，隨著檢察官和司法警察的職業(yè)化程度越來越高，以及強(qiáng)調(diào)裁判者應(yīng)當(dāng)處于中立和公正的立場的理念，傳統(tǒng)意義上的預(yù)審法官制度逐漸發(fā)生了變化，有些國家甚至廢止了預(yù)審法官制度。在法國，預(yù)審程序的適用已經(jīng)發(fā)生了較大變化。與拿破侖《重罪審理法典》相比，現(xiàn)行刑事訴訟法典規(guī)定的必須預(yù)審的案件范圍已經(jīng)有了很大縮減。根據(jù)《重罪審理法典》第47條規(guī)定，對所有重罪和輕罪案件，預(yù)審都是一種正常的程序。而根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法典，只有重罪案件才必須進(jìn)行預(yù)審，輕罪案件，除法定情形外，檢察官有權(quán)決定是否進(jìn)行預(yù)審。在司法實(shí)踐中，實(shí)際進(jìn)行預(yù)審的案件數(shù)量只占檢察官提起追訴案件的10％。[1]在日本，明治年間在法國學(xué)者巴索納德博士幫助下制定的1808年刑事訴訟法，模仿拿破侖《重罪審理法典》引入了預(yù)審制度。該法對重罪、輕罪采取不同的原則，重罪案件必須經(jīng)過預(yù)審，輕罪案件則由檢察官根據(jù)案件“輕重難易”選擇是否實(shí)行預(yù)審。時(shí)至1922年大正刑事訴訟法，預(yù)審制度已經(jīng)有所萎縮。該法典取消了必須進(jìn)行預(yù)審的硬性規(guī)定，而將是否進(jìn)行預(yù)審的決定權(quán)賦予檢察官，由檢察官根據(jù)案件的性質(zhì)，依照其合理裁量，自由選擇預(yù)審程序或者省略預(yù)審程序直接進(jìn)入公審程序。二戰(zhàn)后，日本參照美國法制對刑事訴訟制度進(jìn)行改革時(shí)，完全廢止了預(yù)審制度。繼日本之后，德國于1975年、意大利于1988年分別廢除了傳統(tǒng)意義上的預(yù)審制度。
與預(yù)審制度日漸式微形成鮮明對照，在大陸法系國家，警察偵查在刑事訴訟活動(dòng)中的地位變得越來越重要。對此，法國學(xué)者認(rèn)為，“要想在實(shí)踐中避免警察展開初步調(diào)查，除非大量增加預(yù)審法官的人數(shù)，這樣作顯然毫無益處”。[1]在德國，檢察官是刑事訴訟法上的偵查權(quán)主體，司法警察只不過是檢察官的輔助偵查機(jī)關(guān)。德國刑事訴訟法第163條“只授予了警察機(jī)構(gòu)采取初步措施的權(quán)利和義務(wù)。這意味著，每一調(diào)查程序必須毫無延遲地提交給州檢察局，接著由州檢察局接任調(diào)查程序的指揮權(quán)。實(shí)際上，由于警察機(jī)構(gòu)具有必要的經(jīng)驗(yàn)，它一般獨(dú)立地進(jìn)行調(diào)查直至提起指控”。[2]日本明治中期，受德國法的影響，檢察官是法律上的偵查主體，檢察官與警察是上令下從的關(guān)系。二戰(zhàn)以后，受美國的影響，開始承認(rèn)警察為第一偵查機(jī)關(guān)，并限制檢察官的一般偵查指示權(quán)，警察與檢察官是一種協(xié)作關(guān)系。警察具有獨(dú)立的犯罪偵查權(quán)，負(fù)責(zé)刑事案件的第一次偵查�！盵1]
警察偵查的日益重要是一種不容否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)，但警察偵查活動(dòng)的實(shí)際擴(kuò)大也具有消極的一面。法國學(xué)者在承認(rèn)警察調(diào)查確有存在必要的同時(shí)，已清醒地認(rèn)識(shí)到了初步偵查的危險(xiǎn)性。即“正是因?yàn)槌醪秸{(diào)查替代了預(yù)審，并且因此剝奪了預(yù)審程序中所安排的對犯罪嫌疑人提供的保證，所以，當(dāng)初步調(diào)查的范圍擴(kuò)大到性質(zhì)上屬于預(yù)審行為的那些行為時(shí)，對個(gè)人自由來說，初步調(diào)查是有危險(xiǎn)的。這種初步調(diào)查對社會(huì)利益也是有危險(xiǎn)的。因?yàn)�，即使在《刑事訴訟法典》作出改革，使初步調(diào)查具有原來并沒有的強(qiáng)制性效果之后，這種調(diào)查仍然不受某些有益于查明事實(shí)真相的手續(xù)的約束，例如，證人不需要在此時(shí)進(jìn)行宣誓。[2] 法國學(xué)者所指出的這些危險(xiǎn)性，在其他國家同樣存在。應(yīng)當(dāng)說，警察偵查在追訴犯罪活動(dòng)的地位、作用越強(qiáng)，就更應(yīng)當(dāng)注意警察偵查對公民自由，尤其是已受到追訴的犯罪嫌疑人的自由可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，以及通過影響證據(jù)的真實(shí)性而對案件實(shí)體處理的不公正影響。因而，如何規(guī)范、控制警察的偵查權(quán)，已經(jīng)成為一個(gè)重要的訴訟法課題。
總之，作為刑事訴訟程序的有機(jī)組成部分，兩大法系的刑事審判前程序呈現(xiàn)出相互吸收和融合的一般趨勢。表現(xiàn)在縱向構(gòu)成上，兩大法系國家的刑事審判前程序都呈現(xiàn)一種階段化的趨勢。 在傳統(tǒng)上，偵查活動(dòng)一般被視為起訴活動(dòng)的準(zhǔn)備，刑事審判前程序并沒有偵查、起訴的明顯區(qū)分。但是，經(jīng)過近年來的改革，兩大法系的刑事審判前程序在縱向上日益分離為兩大階段，偵查活動(dòng)主要負(fù)責(zé)案件的偵破和證據(jù)的收集，而起訴活動(dòng)則重在對案件進(jìn)行審查、分流。

三、刑事審判前程序的功能

在現(xiàn)代刑事訴訟中，隨著國家權(quán)力介入審前活動(dòng)的深度、廣度不斷增強(qiáng)，審前活動(dòng)對案件處理結(jié)果的影響力不斷增大，審判前程序在刑事訴訟中的作用也日益顯得重要起來。
首先，由于刑事審判前程序承擔(dān)著為法庭審判準(zhǔn)備審判對象和裁判依據(jù)的重要功能，立法關(guān)于刑事審判前程序的設(shè)計(jì)，尤其是關(guān)于偵查權(quán)的配置，直接決定著一個(gè)國家追訴犯罪的實(shí)際能力；而刑事審判前程序中過濾機(jī)制的配置，則直接影響著普通國民不受濫訴權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
從法理上看，由于控訴和審判兩種職能的分離以及不告不理原則的貫徹，法官不得主動(dòng)追究犯罪；沒有控訴，就沒有審判，法官不得自行啟動(dòng)刑事審判程序，也不得超出控訴范圍進(jìn)行審判。因此，盡管審判程序?qū)τ诖_定一個(gè)人是否犯罪具有決定性作用，但審判程序只能在刑事審判前程序的基礎(chǔ)上發(fā)揮作用。刑事審判前程序在時(shí)序上的優(yōu)先地位，決定了如果刑事審判前程序沒有發(fā)現(xiàn)真正的犯罪人，審判程序就根本無法發(fā)揮其懲罰犯罪的功能。美國學(xué)者波斯納在談到起訴的準(zhǔn)確性對無辜者的影響時(shí)曾經(jīng)涉及到這一問題。他認(rèn)為，“是否有許多無辜的人被判定有罪則可能取決檢察官對他們案件的甄別程度和細(xì)心。如果檢察官從來就沒有起訴過那些事實(shí)上無罪的人的話，那么即使證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)可能如同人們所希望的那樣低，仍然不會(huì)有無辜者被判定有罪。相反，如果檢察官不進(jìn)行甄別，而是對任何被指控的人都提出起訴的話，無辜者被判有罪的比例也許就很大，因?yàn)榕銓張F(tuán)只需要合乎情理地肯定被告有罪就可判定他有罪”。[1]退一步講，即使刑事審判前程序?qū)⒄嬲�的犯罪人推人了庭審的視野，決定犯罪人是否受到懲罰的仍然不是法庭審理而是審前活動(dòng)。因?yàn)閺脑V訟證明的角度看，在證明被告人有罪方面，“對訴訟結(jié)果起決定作用的所有實(shí)質(zhì)性證據(jù)都是靠偵查程序收集的，而在偵查程序中犯的錯(cuò)誤是根本不能在公開審理階段得到順利修正的，其結(jié)果便是，對被告人的賭注完全被下在了偵查階段而非公開審理階段。因此，我早就談到過，公開審理早已不是刑事程序真正的判斷中樞了，它無非指望著花了費(fèi)用走個(gè)過場對偵查程序中產(chǎn)生的結(jié)果再加渲染而已，用沃爾德的說法，‘偵查程序是刑事訴訟的核心和頂點(diǎn)階段”’。[2] 可以說，刑事審判前程序所具有的發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)、查獲犯罪責(zé)任人的能力高低，在很大程度上決定著審判的對象、實(shí)體內(nèi)容和最終結(jié)果，從而直接影響著一個(gè)國家追懲犯罪的實(shí)際能力�！�—“整個(gè)刑事訴訟程序猶如一座大廈，而偵查程序則如同這座大廈的地基。如果地基的構(gòu)造不合理，不堅(jiān)固，那么整個(gè)大廈就有可能發(fā)生傾覆。同樣，如果偵查程序的構(gòu)造不合理，不堅(jiān)固，那么整個(gè)刑事訴訟程序就有可能發(fā)生偏差，甚至導(dǎo)致出入人罪。中外刑事訴訟的歷史已經(jīng)反復(fù)證明，錯(cuò)誤的審判之惡果從來都是結(jié)在錯(cuò)誤的偵查之病枝上的”。[3]
從實(shí)踐上看，在刑事訴訟中，被告人與犯罪人是否具有同一性是解決被告人刑事責(zé)任問題的關(guān)鍵。在傳統(tǒng)社會(huì)，個(gè)人的活動(dòng)范圍和活動(dòng)能力相對狹小，人與人之間的社會(huì)交往活動(dòng)也比較固定，犯罪案件發(fā)生后，確定犯罪人的難度通常不會(huì)太大。與此相應(yīng)，一般情況下，為了確定被告人刑事責(zé)任所必須進(jìn)行的審前調(diào)查活動(dòng)并不復(fù)雜。而現(xiàn)代社會(huì)則與此顯著不同�，F(xiàn)代社會(huì)最大特征之一即在于“公社性和世襲性集團(tuán)的普遍瓦解，通過這種瓦解在社會(huì)中造成更大的個(gè)人社會(huì)流動(dòng)和更加多樣化的個(gè)人活動(dòng)領(lǐng)域”，[1]即社會(huì)人員之間的流動(dòng)性不斷增強(qiáng)和個(gè)人成員活動(dòng)空間的不斷擴(kuò)大。在這種社會(huì)條件下，人與人的關(guān)系十分復(fù)雜，每個(gè)人的活動(dòng)空間都很大且很不固定，而犯罪又往往是在這龐大的個(gè)體生活空間中隨機(jī)發(fā)生的，具有明顯的偶然性特征，因而，意圖準(zhǔn)確地確定行為責(zé)任人的難度必然成倍地增加；與此同時(shí)，刑事責(zé)任人的確定已經(jīng)不再限定于親身實(shí)施具體的禁止性行為，所以，意圖懲罰所有的犯罪責(zé)任人就更是難上加難。而另一方面，隨著現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展，科學(xué)技術(shù)已經(jīng)滲透到普通生活的方方面面并成為現(xiàn)代生活的不可分割的組成部分�，F(xiàn)代科技給人們帶來便利的同時(shí)，客觀上也為犯罪活動(dòng)的實(shí)施提供了更多的機(jī)會(huì)和方便，并導(dǎo)致了“犯罪的現(xiàn)代化”�！胺缸锏默F(xiàn)代化”不僅僅表現(xiàn)在犯罪手段、工具的現(xiàn)代化，而且意味著犯罪主體能力的現(xiàn)代化，即犯罪主體的思維方式、犯罪能力、反偵查能力等多方面的現(xiàn)代化。這些變化大大增加了偵破犯罪的難度。從這一角度講，在現(xiàn)代社會(huì)里，能否揭露犯罪、懲罰犯罪，揭露、懲罰得是否準(zhǔn)確，在很大程度取決于審前的調(diào)查活動(dòng)而非法庭的審理活動(dòng)。換句話說，一個(gè)國家刑事訴訟程序追懲犯罪能力的高低，越來越依賴于其刑事審判前程序的程序設(shè)計(jì)是否能夠保證審前活動(dòng)積極、有效地進(jìn)行。
其次，就保障人權(quán)[1]而言，審判前程序的構(gòu)造及其主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系鮮明地體現(xiàn)了一個(gè)國家對個(gè)體人權(quán)的尊重程度，并對刑事訴訟中的人權(quán)保障具有決定性意義。英國學(xué)者斯蒂戊認(rèn)為，“刑事訴訟體制具有某種憲法意義：該體制的實(shí)際運(yùn)作，為檢驗(yàn)一個(gè)社會(huì)內(nèi)部的公正程度和個(gè)人與國家之間關(guān)系的公正程度提供了標(biāo)準(zhǔn)”�！靶淌略V訟程序不僅僅事關(guān)當(dāng)事人之間的公正——它還是法律不僅約束著個(gè)人，而且也約束著國家這一‘法治’理想的直接體現(xiàn)”。[2] 這種憲法意義在審前活動(dòng)中表現(xiàn)的尤其明顯。在審前活動(dòng)，尤其是偵查活動(dòng)中，程序的進(jìn)行直接關(guān)系著普通公民的人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等諸多憲法性權(quán)利，特別是犯罪嫌疑人的憲法性權(quán)利。[3] 因而，從宏觀上看，立法允許國家權(quán)力為了追訴犯罪對公民憲法性權(quán)利干預(yù)的深度和廣度，以及國家權(quán)力侵犯公民憲法性權(quán)利后的實(shí)際處理方式，直接表征了一個(gè)國家是否尊重個(gè)體權(quán)利及其尊重的程度；從微觀上看，在大多數(shù)案件中，被追訴人只是一個(gè)普普通通的公民，不可能像法學(xué)家那樣嚴(yán)格地將刑事訴訟活動(dòng)區(qū)分為審判階段和審前階段，訴訟活動(dòng)中的不公正處遇，無論是發(fā)生在審前階段還是發(fā)生在審判階段，對他主觀感受的影響都是一樣的，都屬于訴訟不公正。即使從訴訟法學(xué)者的視角出發(fā)，如果刑事審判前程序已經(jīng)使被追訴人的合法權(quán)益損害殆盡，審判程序設(shè)計(jì)得再精致，也只能是一種事后的救濟(jì)。“訴訟是一個(gè)不可分割的整體”的觀念決定了刑事審判前程序在保障人權(quán)問題上必然具有與審判程序同等的重要性，而刑事審判前程序所處的時(shí)序地位，則決定了刑事審判前程序的人權(quán)保障比法庭審理具有更為重要的地位。由于刑事審判前程序在時(shí)序上處于審判階段之前，經(jīng)歷刑事審判前程序處理的案件數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于進(jìn)入審判程序的案件，從實(shí)際效果上看，審判程序的公正只能為相對少數(shù)的人所感受，而對于未進(jìn)人審判程序的案件而言，刑事審判前程序的公正與否卻是一種真實(shí)的感受；另一方面，在個(gè)案中，刑事審判前程序所收集的證據(jù)總是會(huì)以這樣那樣的方式對案件的最終處理結(jié)果造成直接、間接的影響，刑事審判前程序的公正性還通過證據(jù)這一載體，直接影響著審判程序的公正程度。因而，在某種程度上，刑事審判前程序?qū)θ藱?quán)保障的程度比審判程序更能鮮明地表征一個(gè)國家刑事訴訟程序保障人權(quán)的價(jià)值取向和實(shí)際能力。
其三，隨著犯罪數(shù)量的激增，審前活動(dòng)不得不越來越多地?fù)?dān)負(fù)起減緩審判壓力的功能，刑事審判前程序必須對此作出必要的回應(yīng)。在西方國家，犯罪數(shù)量的不斷激增已經(jīng)先后成為各國刑事訴訟制度的沉重負(fù)擔(dān)。根據(jù)英國內(nèi)政部統(tǒng)計(jì)，英國警方1993年登錄的犯罪總數(shù)是5 317100件，1980年為2 520600件，1970年為1 568 400件，1960年和1950年則分別只有800 300件和 479400f~。不難看出，英國犯罪數(shù)量幾乎是以每十年翻一番的速度增長著。其中，僅在1983—1993年，強(qiáng)奸犯罪的增長率即為13．2％，毒品犯罪的增長率為11．5％，嚴(yán)重的暴力犯罪的增長率為10．4％，搶劫犯罪的增長率為10．1％。[1]在德國，犯罪數(shù)量一直都處于持續(xù)上升的趨勢，自80年代初期以來，刑事犯罪的增長勢頭變得更加迅猛，十年間，犯罪數(shù)量激增200多萬。根據(jù)德國警方的犯罪統(tǒng)計(jì)，1986年只有4 367 124件，而1996年的犯罪案件總數(shù)為6 647 598件。[2] 此外，在犯罪數(shù)量激增的同時(shí)，犯罪的式樣也在發(fā)生著質(zhì)的變化。有組織犯罪、跨國犯罪、毒品犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等犯罪案件在刑事案件中所占比重越來越大。這些犯罪案件偵破難度大，調(diào)查取證困難，法庭審理所需要的人力、財(cái)力也相對較多。
犯罪數(shù)量、式樣的變化，給各國刑事訴訟制度帶來了沉重的壓力。為了減輕對法庭審判的壓力，各國紛紛設(shè)計(jì)新的案件處理方式，以求分流部分案件。因?yàn)槿绻�根�?jù)傳統(tǒng)的訴訟正義觀將所有的案件不加區(qū)分地交付審判，其結(jié)果可能造成刑事審判制度的癱瘓。在美國“辯訴交易”的爭論中，主張將辯訴交易合法化的學(xué)者最有力的理由即在于此。美國聯(lián)邦最高法院在1971年圣特貝爾訴紐約一案的判決中指出：“如果每一項(xiàng)刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州政府和聯(lián)邦政府需要將其法官的數(shù)量和法院設(shè)施增加不知多少倍�！盵1] 聯(lián)邦最高法院首席大法官沃倫·伯格說的更為具體，“即使將使用辯訴交易的案件比例從目前的 90％降低到80％，用于正式審判所需要的人力、物力等司法資源投入也要增加一倍，這既包括對法官、書記官、法警、陪審員數(shù)量的要求，也包括對法庭審判場所設(shè)施的要求”。[2]
在法國，立法通過確立“追訴適當(dāng)制度”，賦予了檢察官對刑事案件是否進(jìn)一步推進(jìn)追訴的決定權(quán)�！斗▏�刑事訴訟法典》第40條規(guī)定，共和國檢察官受理告訴與控告，并審查、確定應(yīng)當(dāng)作出的適當(dāng)處理。盡管檢察官在作出推進(jìn)追訴的決定后不得再行變更，但在其作出該項(xiàng)決定前，“原則上，……可以自由選擇這一或那一決定”，[3]即自由地選擇不予立案決定、進(jìn)行調(diào)解的決定或追訴決定。在德國，面對犯罪數(shù)量激增的客觀現(xiàn)實(shí)，如何既能縮短刑事訴訟程序、減輕司法壓力，又能解決犯罪案件，成為德國司法領(lǐng)域探討的一個(gè)重要問題。在學(xué)者提出的解決辦法中，最重要也是最現(xiàn)實(shí)的解決途徑之一就是賦予檢察官一定的起訴裁量權(quán)，以求在審前階段分流、消化掉多數(shù)的犯罪案件。[4]意大利1988年刑事訴訟法典確立了一系列簡易程序，希望借此實(shí)現(xiàn)分流案件、減緩?fù)�審壓力的目的。在五種簡易程序中，其中有三種是不經(jīng)過正式的法庭審理而在刑事審判前程序中予以解決的。以最為重要的簡易審判程序?yàn)槔�，根�?jù)意大利刑事訴訟法的規(guī)定，該程序的適用范圍極其廣泛，[1]且適用方式簡單，即經(jīng)公訴人同意，被告人可以要求在初步庭審中結(jié)束訴訟。也就是說，只要公訴人和被告人一致同意，刑事案件可以在偵查終結(jié)移送審查以決定是否交付審判的訴訟階段，不經(jīng)過正式的法庭審理而由主持初步庭審的法官作出與正式庭審?fù)�等效力的正�?guī)書面裁判。
審前分流機(jī)制的確立，在很大程度上已經(jīng)改變了刑事審判前程序的傳統(tǒng)角色。在傳統(tǒng)意義上，刑事審判前程序只具有程序意義，即對于應(yīng)予追懲的案件，只是為案件的實(shí)體處理準(zhǔn)備判斷的材料和裁判的對象。而審前分流機(jī)制確立后，刑事審判前程序已經(jīng)不再僅僅具有程序上的法律價(jià)值，而是直接決定著部分應(yīng)予追訴案件的實(shí)體處理結(jié)果。如果著眼于案件的數(shù)量，刑事審判前程序已經(jīng)不再是審判程序的配角，而是具有自己的舞臺(tái)并對實(shí)體公正發(fā)揮著直接影響的重要階段。


[1]周木丹：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1996年版，第865頁，第889頁，第920頁。
[1] 陳光中教授在《中國古代司法制度》一書中指出，“中國古代的司法，沒有設(shè)立專門的偵查機(jī)關(guān)，辦理刑事案件，在審判之前，沒有專門的偵查程序，基本上是偵審不分�！钡�47頁。
[2] 參見(法)卡斯東·斯特法尼等著、羅結(jié)珍譯：《法國刑事訴訟法精義》(上)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第82頁。
[1] 陳光中主編：《外國刑事訴訟程序比較研究》，法律出版社1986年版，第13頁。
[2] AndrewSanders&RichantYotmg：CriminalJustice，Butterwoflhs(1994)，P·1．
[1] 338U．S．25(1949)．
[2] 367U．S．643(1961)．
[1] ES．Malloy v．Hogan，378 U．S．1(1964)；Duncan v．Louisima，391 U．S．145 (1968)．
[2] CraigM．Bradley，The Failure of the Criminal Procedure Revolution (1993)，p．49．
[3] Sarauel Walker，Popular Justice，Oxford University Press(1980)，p．231．
[4] James B．Jacob：Criminal Law，CriminalProcedure，and Criminal justice，in Alan B． Morrison ed．Fundamental of American Law (1996)．
[1] (法)卡斯東·斯特法尼等著、羅結(jié)珍譯：《法國刑事訴訟法精義》(下)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第518頁。另外，理論界關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)廢除預(yù)審制度長期以來一直存在爭議。在1993年1月4日的法律中，一度廢除了預(yù)審制度，但1993年8月24日的法律又予以恢復(fù)。
[1] (法)卡斯東·斯特法尼等著、羅結(jié)珍譯：《法國刑事訴訟法精義》(上)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第358頁。
[2] 宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第371頁；(德)約阿希姆·赫爾曼、李昌珂譯：“《德國刑事訴訟法典》中譯本引言”，《德國刑事訴訟法典》(中譯本)，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第3頁。另外，鑒于刑事案件偵查的實(shí)際情況，1978年德國司法內(nèi)政部長會(huì)議所屬的聯(lián)合委員會(huì)曾向議會(huì)提議，主張重新調(diào)整檢察官與警察的法律關(guān)系，賦予警察獨(dú)立偵查的決定權(quán)，廢止檢察官對于警察的直接指揮權(quán)，廢止警察于調(diào)查終結(jié)后應(yīng)及時(shí)將案件移送檢察官的義務(wù)等。這一議案雖被否決，卻說明了德國警察的偵查活動(dòng)在追訴犯罪中的地位日益重要的現(xiàn)實(shí)。參見(日)田和俊輔：《一九七八年以降西德檢察官的地位與刑事警察關(guān)系考證》，《刑法雜志》第26卷第3、4號，第429—430頁。
[1] (日)平場安治等著：《注釋刑事訴訟法》(中)，青林書院發(fā)行，平成元年全訂新版三刷·東京，第8-23頁。
[2] (法)卡斯東·斯特法尼等著、羅結(jié)珍譯：《法國刑事訴訟法精義》(上)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第358頁。
[1] (美)波斯納：《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第274頁。
[2] (德)勃朗特·舒乃曼：《警察機(jī)關(guān)在現(xiàn)代刑事程序中的地位》，《研究生法學(xué)》2000年第2期。
[3] 李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第179頁。
[1] 1960年在日本箱根舉行的“現(xiàn)代日本”國際學(xué)術(shù)研討會(huì)上，與會(huì)代表為社會(huì)現(xiàn)代化確立了八項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)。其中之一就是“更大的個(gè)人社會(huì)流動(dòng)和更加多樣化的個(gè)人活動(dòng)領(lǐng)域”。參見C'E布賴克：《比較現(xiàn)代化》，自由出版社1976年版，第148-149頁。
[1] 對于保障人權(quán)的具體內(nèi)涵，我國與西方國家存在著一定的差異。在西方國家，保障人權(quán)主要指的是保障被迫訴人的人權(quán)。我國訴訟法理論一般認(rèn)為，在刑事訴訟中，人權(quán)保障的內(nèi)涵大體包括以下幾個(gè)方面：第一，保護(hù)一般公民的合法權(quán)益。第二，保障無罪的人不受刑事追究。第三，保障所有訴訟參與人，特別是被告人和被害人的訴訟權(quán)利得到充分行使。第四，使有罪的人受到公正的懲罰，即做到程序合法、事實(shí)可靠、量刑適當(dāng)。參見陳光中、嚴(yán)端主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》，中國方正出版社1995年版，第82—83頁。本書中，保障人權(quán)一般是在保障被迫訴人人權(quán)的含義上使用的。
[2] SteveUglow，CAminalJustice，Sweet&MaxwellLimited 1995，pp．25—27．
[3] 在此，需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管事實(shí)上的犯罪人更有可能成為犯罪嫌疑人，甚至從經(jīng)驗(yàn)上看，犯罪人成為犯罪嫌疑人的概率極大，但在具體案件中，根據(jù)這種高概率卻無法預(yù)先確定犯罪嫌疑人是否是事實(shí)上的犯罪人。因此，必須牢牢記住一點(diǎn)，在法律上，犯罪嫌疑人僅僅是一種法律角色，代表著一定的法律地位，而在實(shí)踐中，被指控為犯罪嫌疑人的人則是從普通國民中產(chǎn)生的，而且往往是被強(qiáng)制性地納入訴訟軌道而作為犯罪嫌疑人出現(xiàn)的。
[1] Steve Uglow，Criminal Justice，Sweet&Maxwell Limited l995，pp．60～61．
[2] 德國警方1997年統(tǒng)計(jì)圖表。參見徐久生著：《德語國家的犯罪學(xué)研究》，中國法制出版社1999年版，第112頁。
[1] SantobelloV．NewYork，404，U．S．251，260(1971)．
[2] JeffreyJ．Miller，“Plea Bargaining and Its Analoguesunder the Italtalian Criminal Peocedure Code and in the United States"，22N．Y．U．J．Int’LL&P01．215(1990)．
[3] (法)卡斯東·斯特法尼等著、羅結(jié)珍譯：《法國刑事訴訟法精義》(下)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第503頁。
[4] 德國從1964年開始賦予檢察官起訴裁量權(quán)以來，檢察官的起訴裁量權(quán)越來越大，并逐步擺脫了來自法院的控制。根據(jù)德國1997年的統(tǒng)計(jì)資料，在檢察機(jī)關(guān)處理的案件中，提起公訴的案件僅占全部案件數(shù)的12．3％，其他案件或者以證據(jù)不足撤銷的案件占26．7％，根據(jù)刑事訴訟法第153條A作出附條件不起訴的占5．7％，其他原因作出不起訴的占21．3％，申請?zhí)幜P令的占15．6％。
[1] 立法者甚至希望將可能判處無期徒刑的案件也納入其適用范圍，但由于意大利憲法法院裁定該項(xiàng)規(guī)定違憲，現(xiàn)在，該程序適用于除了終身監(jiān)禁以外的任何案件。