《法官論證據(jù)》



證人保護(hù)制度研究

熊 鋒


一、保護(hù)證人的必要與可能

從訴訟開(kāi)始到訴訟終結(jié)，證人常常感到勢(shì)單力薄、孤獨(dú)無(wú)助，這種感覺(jué)甚至?xí)�從訴訟開(kāi)始之前一直延續(xù)到訴訟之后，而他單靠個(gè)人的力量卻無(wú)能為力，盡管他對(duì)這一場(chǎng)訴訟起到了多么關(guān)鍵的作用。在證人保護(hù)問(wèn)題上，因?yàn)榱⒎ǖ那啡迸c疏漏，證人常常徘徊于法庭之外，就是否進(jìn)入法庭作證、作證選擇何種言詞以至使自己不被任何一方追究等等問(wèn)題絞盡腦汁，最后他選擇了一個(gè)最簡(jiǎn)單的于他來(lái)講也是最安全的自我保護(hù)辦法，那就是轉(zhuǎn)身離去。而正在進(jìn)行的訴訟可能因此暫停下來(lái)，參加訴訟的雙方乃至包括高高在上的法官，都只能望著那遠(yuǎn)去的背影，無(wú)可奈何。
這種無(wú)奈不論在參加訴訟的雙方或是在法官那里，都會(huì)產(chǎn)生雙重的、混合的感覺(jué)：一方面在立法上沒(méi)有建立強(qiáng)制作證制度，對(duì)證人不出庭作證的情形無(wú)可奈何，這種無(wú)奈實(shí)際上基于制度設(shè)計(jì)的缺陷；另一方面即使強(qiáng)制證人進(jìn)人法庭并使之暴露在該證人證言對(duì)其不利的一方眼前，證人也會(huì)選擇于已有利的方式和言詞作證，作證也就失去了它本來(lái)的意義，同時(shí)對(duì)赤手空拳的證人來(lái)講，撕去保護(hù)的屏障(宣讀證人證言與證人出庭作證的區(qū)別在于證人可以避開(kāi)在法庭上受到的交叉質(zhì)詢)而使他面對(duì)事后(有時(shí)也可能在事中)的沖擊，對(duì)審理案件的法官來(lái)講，也是無(wú)法接受的。造成這種被動(dòng)局面的根源，仍然是制度設(shè)計(jì)的缺陷。隨著審判方式改革的深入，訴訟模式的轉(zhuǎn)換，證人在訴訟中所起到的作用越來(lái)越重要。證人出庭作證，對(duì)正在不斷深化的審判方式改革必將帶來(lái)積極的影響。不論在糾問(wèn)式訴訟模式下或者是在對(duì)抗式訴訟模式下，訴訟的終極目的都是使曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的某一事實(shí)程序化地再現(xiàn)。這種再現(xiàn)過(guò)程，實(shí)際上就是通過(guò)證據(jù)對(duì)待證事實(shí)作出程序上可以接受的通過(guò)證據(jù)連環(huán)證明的結(jié)果。這種結(jié)果或許與真實(shí)事實(shí)有一定的差別，但它卻是法律許可范圍內(nèi)的據(jù)以作出裁判的事實(shí)依據(jù)，證據(jù)對(duì)訴訟結(jié)果的作出起到了絕對(duì)不可磨滅的作用，而證人通過(guò)自我感知的對(duì)案件全部或部分事實(shí)通過(guò)言詞表達(dá)出來(lái)，也是極為重要的。在美國(guó)甚至有“沒(méi)有證人就沒(méi)有訴訟”的說(shuō)法。正因?yàn)樽C人的證言是將自我感知經(jīng)過(guò)一定時(shí)間以言詞再現(xiàn)，所以不可避免地刻上證人主觀因素的痕跡。要剔除這些痕跡，就必須讓證人站到法庭上來(lái)接受法庭對(duì)其良心的檢視，使其盡可能說(shuō)出最接近真實(shí)的感知。如果證人不出庭將會(huì)對(duì)審判的進(jìn)行帶來(lái)一定的負(fù)面影響，主要表現(xiàn)在“證人不出庭作證，是導(dǎo)致證言中偽證泛濫的重要原因；證人不出庭作證，增加了審判人員查清案件事實(shí)的難度，也違背了庭審中直接言詞原則”。[1]證人不出庭有各種原因，但其中一個(gè)重要的原因就是證人感到出庭作證缺少必要的保護(hù)。在沒(méi)有強(qiáng)制作證制度的情況下，證人作證具有很大程度的公益性質(zhì)，而這樣一個(gè)從事公益事業(yè)的人，在對(duì)法治建設(shè)做出貢獻(xiàn)時(shí)，還要因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)的缺陷拿自己的身家性命來(lái)冒險(xiǎn)，這是背離權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的。
但長(zhǎng)期以來(lái)，這個(gè)問(wèn)題并未引起人們特別是立法者的重視。在與西方文化的比較研究中，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)明顯的傾向，即在個(gè)體與集體的關(guān)系上，我們常常更加偏重于對(duì)集體利益的保護(hù)，而忽視或淡化了個(gè)體利益。這一傾向大致源于傳統(tǒng)文化與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的雙重作用。傳統(tǒng)文化觀念強(qiáng)調(diào)集體利益至上，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的整體運(yùn)作，個(gè)人當(dāng)然要靠邊站。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人們的價(jià)值觀念和價(jià)值取向都發(fā)生了深刻的變化，市場(chǎng)主體的平等地位同樣反映到人們的法律價(jià)值取向中來(lái)，要求實(shí)質(zhì)上而不是形式上的平等。同時(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也為人們獲得平等提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)，使這種平等成為可能。這一可能性輻射到訴訟中時(shí)也同時(shí)為證人保護(hù)制度的制定提供了理論依據(jù)，使證人的保護(hù)有可能成為現(xiàn)實(shí)。因此，為使訴訟順利進(jìn)行，并得到盡可能接近客觀事實(shí)的公正結(jié)果，如何保護(hù)證人就成為一個(gè)前沿性的問(wèn)題。要從根本上解決這個(gè)問(wèn)題，就必須建立證人保護(hù)制度，這不僅是必要的，也是刻不容緩的，同時(shí)也是可能的。健全和完善一個(gè)更為現(xiàn)代的訴訟模式，其中之一必須使證人有一個(gè)良好的作證環(huán)境。建立證人保護(hù)制度的目的就是要使證人得到有效的法律保護(hù)，即這種保護(hù)須有國(guó)家的強(qiáng)制力作后盾。惟其如此，才可能讓證人產(chǎn)生安全感，從而提高作證的積極性與主動(dòng)性。

二、現(xiàn)有規(guī)定的缺陷

就證人的保護(hù)問(wèn)題而言，證人有足夠擔(dān)心的理由。如果證人在出庭前仔細(xì)地翻一翻法律上相關(guān)規(guī)定，大致可以找到如下內(nèi)容：
刑訴法第49條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”；民訴法第102條也有類(lèi)似的規(guī)定，對(duì)證人進(jìn)行侮辱、誹滂、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的。人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這是關(guān)于證人保護(hù)的最為直接的規(guī)定，也可以說(shuō)是僅有的規(guī)定，在《行政訴訟法)中甚至沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。對(duì)此，作為證人，在將要履行一個(gè)公民應(yīng)盡的義務(wù)時(shí)，不得不三思而后行。即使證人已經(jīng)是如此地小心，也不能完全保證所有的證人都能如期地進(jìn)入法庭。其原因，一是證人在進(jìn)入法庭前或許就已慘遭不測(cè)，二是證人因此裹足不前。這兩個(gè)方面的原因致使庭審可能無(wú)法進(jìn)行下去，至少是不能很好地進(jìn)行下去。雖然表面上看起來(lái)，法律已經(jīng)給證人若干權(quán)利，但究其實(shí)質(zhì)，這些權(quán)利是所有公民均具有的權(quán)利，有的甚至從根本上還不能稱之為權(quán)利。如證人有向司法機(jī)關(guān)報(bào)案、舉報(bào)或者控告的權(quán)利，這與其說(shuō)是一種權(quán)利，毋寧說(shuō)是義務(wù)。即使是為數(shù)不多的幾條保護(hù)證人的規(guī)定也是粗線條的、事后的、操作性不強(qiáng)的，甚至是有缺陷的。如刑法第308條規(guī)定：“對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下的有期徒刑”。這一規(guī)定就忽視了幾個(gè)重要的因素：一是將證人的近親屬排除在受保護(hù)之外，而在實(shí)際生活中證人近親屬受到打擊報(bào)復(fù)的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮；二是對(duì)可能出現(xiàn)的證人受到打擊報(bào)復(fù)的程度界定不清，是不是只要實(shí)施了對(duì)證人的打擊報(bào)復(fù)行為就科以刑罰呢?三是對(duì)證人所受到?jīng)_擊的形式?jīng)]有全面概括，加害人除了對(duì)證人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)之外，對(duì)證人及其近親屬還可能進(jìn)行威脅、侮辱、毆打甚至追殺；四是對(duì)證人受到?jīng)_擊的后果認(rèn)識(shí)不足，最直接的例證就是倘若加害人追殺證人得逞，最多也只能判處7年有期徒刑?

三、證人保護(hù)范圍

刑訴法第49條已界定了受保護(hù)的證人范圍除其本人外還包括證人的近親屬，在其他訴訟中作證的證人及其近親屬同樣也應(yīng)納入法律保護(hù)范圍。問(wèn)題的關(guān)鍵不在這里，而在于證人及其近親屬在哪些方面可以得到法律的有效保護(hù)。法律規(guī)定對(duì)公民所應(yīng)得到保護(hù)的權(quán)利當(dāng)然也包括對(duì)在某一訴訟中作為證人的保護(hù)，但這只是證人作為公民時(shí)應(yīng)受到保護(hù)的一般權(quán)利，在這種意義上的保護(hù)并未具備特別的法律意義。證人在進(jìn)入訴訟之后，具有與一般公民不同的法律地位，因此還應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠�其他公民�?yīng)得保護(hù)之外的特殊保護(hù)。
1．證人的人身權(quán)保護(hù)。
一是證人及其近親屬人身安全的及時(shí)請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)樽C人的作證行為，有時(shí)會(huì)導(dǎo)致利害關(guān)系人對(duì)證人及其近親屬人身安全采取危險(xiǎn)的舉動(dòng)，證人及其近親屬可能因?yàn)槭栌诜婪对獾讲粶y(cè)，在實(shí)際生活中證人完全處于曝露狀態(tài)根本無(wú)法防范，在受到威脅時(shí)，如果沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力的作用，證人完全是無(wú)能為力的。在這個(gè)時(shí)候，為了使證人能夠得到及時(shí)有效的保護(hù)，法律要作出明確規(guī)定，以使證人在感到外在威脅來(lái)臨時(shí)，能夠據(jù)此及時(shí)請(qǐng)求有關(guān)機(jī)關(guān)的保護(hù)，并且這種保護(hù)對(duì)證人來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)是無(wú)償?shù)�。如果證人的請(qǐng)求沒(méi)有得到回應(yīng)而導(dǎo)致的損失，證人或其近親屬可以向責(zé)任機(jī)關(guān)要求相當(dāng)?shù)馁r償。證人及其近親屬人身權(quán)的保護(hù)的及時(shí)請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)適用于證人在作證前、訴訟中及訴訟終結(jié)以后任何一個(gè)時(shí)段，只要對(duì)其安全的危及是來(lái)自作證的行為所導(dǎo)致，證人就有權(quán)及時(shí)向?qū)ｉT(mén)保護(hù)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)并得到無(wú)償?shù)谋Ｗo(hù)。
二是證人及其近親屬生命健康權(quán)的特殊保護(hù)。這是證人保護(hù)制度的最重要的方面，因?yàn)樽髯C行為導(dǎo)致對(duì)其生命健康沖擊的每一個(gè)方面都應(yīng)被納入受保護(hù)范圍。刑訴法第49條列舉的證人受到?jīng)_擊的形式有對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，而在實(shí)際生活中證人受到?jīng)_擊的形式其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了立法者的設(shè)想。比如在重大刑事案件中作證的證人受到同案在逃犯的追殺等等，很顯然也是甚至首要是證人提出保護(hù)申請(qǐng)的理由。因此，凡是作證行為所引起的一切沖擊，證人都有權(quán)及時(shí)提出申請(qǐng)并受到及時(shí)的保護(hù)。除證人及其近親屬的生命健康外，證人及其近親屬其他人身方面的權(quán)利，如名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等因此而受到的侵害也應(yīng)同樣得到保護(hù)。
2．證人的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
一是證人因作證的合理支出應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭欢ㄑa(bǔ)償。證人的合理支出主要是證人出庭作證的差旅費(fèi)和誤工費(fèi)。因?yàn)樽C人出庭作證在某種程度上帶有一定的公益性質(zhì)，并且其作證不是應(yīng)法院的通知就是應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，如果證人不出庭作證，就不會(huì)支出這筆從證人角度來(lái)看屬于額外的費(fèi)用。這筆費(fèi)用應(yīng)當(dāng)有人來(lái)為證人承擔(dān)，而不應(yīng)由證人自行支付。但鑒于證人自身情況的差異，在司法實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的困惑，同時(shí)證人作證也是法律規(guī)定的義務(wù)，因此在實(shí)踐中不可能做到證人的費(fèi)用得到完全補(bǔ)足，而只能依據(jù)已有的法律規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。
二是證人因?yàn)樽髯C所產(chǎn)生的其他損失應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶泐~賠償。證人其客觀存在損失主要是在證人受到該訴訟中利害關(guān)系人及與利害關(guān)系人有關(guān)聯(lián)的人的沖擊時(shí)所產(chǎn)生的，包括精神損害賠償和其他經(jīng)濟(jì)損失。從證人及其近親屬所受到的沖擊形式看，他們有可能在精神上受到傷害，同時(shí)在經(jīng)濟(jì)上受到損失，只要這種傷害和損失是與作證相關(guān)聯(lián)的原因引起，就應(yīng)當(dāng)獲得賠償。這種賠償是足額的，因?yàn)槠浣Y(jié)果的發(fā)生是他人加害造成，在確定賠償數(shù)額時(shí)，足額的賠償是對(duì)加害人的一種懲罰，確定這樣的原則也具有對(duì)類(lèi)似行為進(jìn)行懲戒的意義。
3．證人特權(quán)保護(hù)。
從證人的社會(huì)關(guān)系出發(fā)，建立特權(quán)規(guī)則的目的是為了保護(hù)特定的關(guān)系和利益，因?yàn)檫@些關(guān)系和利益從社會(huì)考慮比有關(guān)證人提供的證言更為重要。在國(guó)外的立法中幾乎都有證據(jù)特權(quán)的規(guī)定，《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第501條規(guī)定了證據(jù)特權(quán)的七種基本形式，即律師與委托人之間的特權(quán)，不作對(duì)配偶不利的證言的特權(quán)，維護(hù)夫妻關(guān)系信任的特權(quán)，醫(yī)生與病人之間的特權(quán)，心理醫(yī)生與病人之間的特權(quán)，牧師與信徒之間的特權(quán)，為提供情報(bào)者身份保密的特權(quán)。[2]證人特權(quán)也是證人保護(hù)的一個(gè)重要內(nèi)容。
4．偽證證人的法律保護(hù)問(wèn)題。
由于“庇護(hù)、營(yíng)救、親人、友情、報(bào)恩、貪利、情面、獻(xiàn)媚、安全需要、報(bào)復(fù)、同情、利害關(guān)系”等多方面的原因，[3]在訴訟中，偽證現(xiàn)象層出不窮那么這些偽證證人在受到“威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)”時(shí)，他是否有權(quán)向保護(hù)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)并得到保護(hù)呢?作偽證固然為法律所不容，但問(wèn)題是在訴訟還沒(méi)有開(kāi)始或正在訴訟中，所有的證據(jù)還沒(méi)有通過(guò)法庭的認(rèn)證，你如何去判斷這個(gè)證據(jù)是偽證?因此，在證人未被判定作了偽證之前，他同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒�律的保護(hù)，否則將會(huì)導(dǎo)致關(guān)鍵證據(jù)的流失，導(dǎo)致負(fù)有責(zé)任的保護(hù)機(jī)關(guān)以此為借口推卸責(zé)任。但偽證行為肯定是不被允許的，因此對(duì)偽證證人的法律保護(hù)，一是只能局限在訴訟終結(jié)前，而不能享有事后被保護(hù)的權(quán)利，同時(shí)在其偽證行為被確認(rèn)后，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)所造成的后果追究責(zé)任。

四、證人保護(hù)機(jī)關(guān)

證人受到?jīng)_擊的時(shí)間是無(wú)法預(yù)料的。當(dāng)沖擊來(lái)臨時(shí)，證人應(yīng)向誰(shuí)提出受保護(hù)申請(qǐng)，在現(xiàn)有的法律規(guī)范中沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定。因此及時(shí)明確證人保護(hù)機(jī)關(guān)及其相應(yīng)的責(zé)任不僅是必要的，也是一個(gè)急需解決的問(wèn)題。
1．有階段的保護(hù)。
有階段的保護(hù)是指證人處在一定時(shí)段時(shí)向有權(quán)機(jī)關(guān)提出保護(hù)。相反對(duì)于有權(quán)機(jī)關(guān)來(lái)講，這種權(quán)利是法律規(guī)定的職責(zé)，如果不履行這種職責(zé)可使國(guó)家機(jī)關(guān)陷入不作為的訴訟中。在一個(gè)訴訟過(guò)程中，證人所處狀態(tài)一般可分為三個(gè)相對(duì)獨(dú)立的階段：訴前階段、訴中階段和訴后階段。在刑事訴訟中，由于審查機(jī)關(guān)的不同，訴訟的階段性特征就更為明顯，因?yàn)樵谝扑土硪粋�(gè)機(jī)關(guān)審查時(shí)必須履行換押手續(xù)。為了更為有效、直接和及時(shí)地保護(hù)證人，偵察階段對(duì)證人的保護(hù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)，起訴階段由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，訴訟階段由法院承擔(dān)。這是對(duì)刑事案件的證人保護(hù)而言。不論是對(duì)刑事案件的證人保護(hù)或者是對(duì)民事、行政案件的證人保護(hù)，還有兩個(gè)更為復(fù)雜的階段，即訴前和訴后階段。說(shuō)它復(fù)雜，主要表現(xiàn)在對(duì)證人保護(hù)的具體操作上及責(zé)任的承擔(dān)方面，即在這兩個(gè)階段怎樣來(lái)保護(hù)證人，保護(hù)由哪一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行。一般情況下，這時(shí)候的證人除其內(nèi)心已儲(chǔ)存某一案件的相關(guān)情況外，在沒(méi)有正式作證前或沒(méi)有正式表示作證前，證人生活在與其他公民相同的狀態(tài)下，因此他的保護(hù)應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行。在訴訟終結(jié)后，證人又脫離了法院的保護(hù)范圍，回到社會(huì)中，但其作證給他帶來(lái)的影響不僅沒(méi)有因?yàn)樵V訟的終結(jié)而終結(jié)，相反還會(huì)在一定程度上有所加強(qiáng)，對(duì)他的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行。為了加強(qiáng)對(duì)證人的及時(shí)保護(hù)，這里所指公安機(jī)關(guān)是證人最為方便的就近的公安機(jī)關(guān)。
2．保護(hù)的水平要求。
證人在訴訟終結(jié)前所受到保護(hù)的水平要足以達(dá)到證人能夠順利地進(jìn)入法庭的程度，對(duì)證人的事后保護(hù)要使證人的生活恢復(fù)到其作證之前的平衡狀態(tài)。規(guī)定對(duì)證人的保護(hù)所要達(dá)到的水平狀態(tài)，一是為了防止證人濫用保護(hù)權(quán)，對(duì)證人超過(guò)水平狀態(tài)以上的請(qǐng)求一般不予支持，即使在無(wú)法判明的情況下提供了保護(hù)，對(duì)因此而支出的額外費(fèi)用應(yīng)當(dāng)責(zé)令證人自行承擔(dān)；二是為了促進(jìn)公民作證的積極性與主動(dòng)性。因?yàn)楫?dāng)證人保護(hù)制度健全和固定并為社會(huì)熟知后，公民因?yàn)榻獬�了作證的后顧之憂，就會(huì)更加積極主動(dòng)地履行作證的義務(wù)，全民的法律信仰就會(huì)得到新的提高，法治化道路就會(huì)更加通達(dá)。

五、證人保護(hù)制度構(gòu)建

首先，應(yīng)明確證人保護(hù)制度在體例上實(shí)際所包括的內(nèi)容不僅僅是有關(guān)保護(hù)的權(quán)利方面，還應(yīng)當(dāng)包括證人義務(wù)的一面。因?yàn)樽鳛橐豁?xiàng)制度加以規(guī)范后，在實(shí)施過(guò)程中，不論是執(zhí)法者還是證人本身，都會(huì)碰到權(quán)利與義務(wù)是否一致的問(wèn)題。對(duì)執(zhí)法者而言，更注重證人權(quán)利與義務(wù)的一致性，這是他的職業(yè)特點(diǎn)決定了的，他必須對(duì)法律的公正實(shí)施負(fù)責(zé)；對(duì)證人來(lái)講，他當(dāng)然更加關(guān)注其權(quán)利是否大于義務(wù)或至少與義務(wù)相當(dāng)，以便作出相應(yīng)的決定。但法律又不能完全放縱證人這種自私自利的行為，因此在規(guī)定對(duì)其保護(hù)的同時(shí)，還必須規(guī)定其必須盡到的義務(wù)，只有將這兩個(gè)方面結(jié)合起來(lái)，證人保護(hù)制度才更加完備、更可操作，這是證人保護(hù)制度的內(nèi)容要求。其次，證人保護(hù)制度的體例不僅要進(jìn)行實(shí)體設(shè)計(jì)，而且還要進(jìn)行程序設(shè)計(jì)。要明確證人保護(hù)制度作為一種制度制定出來(lái)并在司法實(shí)踐中實(shí)施時(shí)可能出現(xiàn)的各種問(wèn)題，也就是說(shuō)，這一制度應(yīng)涵蓋有關(guān)證人保護(hù)的所有關(guān)鍵內(nèi)容。再次，根據(jù)三大訴訟法的特點(diǎn)，通過(guò)對(duì)證據(jù)特征的分析和對(duì)證據(jù)立法的考察，盡管三類(lèi)訴訟證據(jù)在某些方面有一定的獨(dú)特性，但主要方面具有可兼容性，因此，作為證據(jù)法的一個(gè)主要方面內(nèi)容的證人保護(hù)制度也應(yīng)包含到統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則中，這是證人保護(hù)制度的形式要求。因此證人保護(hù)制度的體例應(yīng)當(dāng)遵循全面、可操作的原則，按照如下內(nèi)容和順序設(shè)置：
1．證人保護(hù)制度的法律地位。
在統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則中，證人保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)以專門(mén)章節(jié)列出，并首先闡明建立證人保護(hù)制度的法律依據(jù)及立法目的。證人保護(hù)制度的立法依據(jù)主要是(中華人民共和國(guó)刑事訴訟)第49條及(中華人民共和國(guó)民事訴訟法)第102條及三大訴訟法相關(guān)的法規(guī)和司法解釋，建立證人保護(hù)制度的目的就是使證人得到有效的法律保護(hù)，提高證人作證的積極性與主動(dòng)性促進(jìn)審判方式改革，推進(jìn)法治建設(shè)進(jìn)程。
2．證人保護(hù)的程序。
證人申請(qǐng)及責(zé)任機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)采取保護(hù)，是進(jìn)入證人保護(hù)的第一道程序。證人的申請(qǐng)可以是書(shū)面的，也可以是口頭的，因?yàn)樵谀承�時(shí)候由于情況危急，要求證人提供書(shū)面申請(qǐng)是不實(shí)際的，所以證人的口頭申請(qǐng)保護(hù)同樣可以啟動(dòng)保護(hù)程序，但責(zé)任機(jī)關(guān)應(yīng)作好相關(guān)記載備查；責(zé)任機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)采取保護(hù)必然啟動(dòng)保護(hù)程序，在某些時(shí)候，由于證人本身并未意識(shí)到危險(xiǎn)的到來(lái)，但責(zé)任機(jī)關(guān)卻在偵察或訴訟活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)了針對(duì)證人的業(yè)已存在的危險(xiǎn)，如果責(zé)任機(jī)關(guān)不及時(shí)采取果斷措施，這種危險(xiǎn)就會(huì)演變成災(zāi)難的事實(shí)，其后果應(yīng)當(dāng)由責(zé)任機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)。在保護(hù)程序啟動(dòng)后，責(zé)任機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對(duì)具體的案情采取保護(hù)措施、實(shí)施保護(hù)行為，直到危險(xiǎn)消除。
3．明確證人保護(hù)的責(zé)任機(jī)關(guān)。
在訴訟前、訴訟終結(jié)后和偵察階段，證人保護(hù)機(jī)關(guān)分別為就近公安機(jī)關(guān)和正在著手偵察的公安機(jī)關(guān)；在刑事案件起訴階段，證人保護(hù)機(jī)關(guān)為提起公訴的檢察機(jī)關(guān)；在訴訟開(kāi)始至訴訟終結(jié)階段為審理該案的人民法院。
4．規(guī)定證人保護(hù)制度中證人的義務(wù)。
一是必須出庭作證。證人要進(jìn)人受保護(hù)的程序，第一個(gè)前提是出庭作證。當(dāng)然，在證人未出庭作證之前如果提出申請(qǐng)，責(zé)任機(jī)關(guān)同樣應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)，但這種保護(hù)目的最終仍是建立在證人必須出庭作證的基礎(chǔ)上。不過(guò)，這里需要指出的是，不管證人將來(lái)在法庭上是否如實(shí)地陳述了自己的感知，只要其以證人的身份進(jìn)入法庭，那么在訴訟終結(jié)前這一時(shí)段內(nèi)，他就有權(quán)獲得保護(hù)。另外還需特別指出的是，如果證人不出庭作證，原則上他不能獲得保護(hù)，即使保護(hù)程序已經(jīng)啟動(dòng)，因此所支出的費(fèi)用應(yīng)責(zé)令其自行承擔(dān)。為了防止證人在接受保護(hù)之后不出庭和督促證人出庭作證，必須建立強(qiáng)制證人出庭制度和證人懲戒制度，在立法時(shí)可以作出如下規(guī)定：“證人接人民法院的出庭作證通知，無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭作證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)戒、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)，賠償中止開(kāi)庭造成的損失，或處以1000元的罰款或15日以下的拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任”[4]同時(shí)還規(guī)定對(duì)于拒不作證或拒不出庭作證的證人，可以采用拘傳的強(qiáng)制措施。[5]
二是承擔(dān)偽證后果。證人到庭后應(yīng)當(dāng)宣誓并承諾承擔(dān)作偽證的法律責(zé)任。證人作偽證要承擔(dān)的法律責(zé)任主要有三個(gè)方面：因?yàn)閭巫C導(dǎo)致裁判結(jié)果錯(cuò)誤造成嚴(yán)重后果的，追究其刑事責(zé)任，對(duì)尚不構(gòu)成犯罪的，加大民事制裁；如果證人的陳述對(duì)案件起到主要的證明作用，但事后被證實(shí)是偽證，對(duì)因此導(dǎo)致利害關(guān)系人受到的損失，包括申訴的訴訟費(fèi)用、因執(zhí)行回轉(zhuǎn)的支出以及在該判決生效之后所造成的損失，利害關(guān)系人可向法院請(qǐng)求判令偽證證人對(duì)這部份損失承擔(dān)連帶清償責(zé)任；對(duì)作偽證的證人提出因作證開(kāi)支的補(bǔ)償請(qǐng)求不予支持，由證人自行負(fù)責(zé)。
5．規(guī)定證人保護(hù)制度中證人的權(quán)利。
一是人身權(quán)的保護(hù)。禁止任何人、任何單位以任何形式侵害證人及其近親屬的人身權(quán)。
二是費(fèi)用的補(bǔ)給。證人差旅費(fèi)和誤工費(fèi)的補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可以借鑒司法實(shí)踐中類(lèi)似的標(biāo)準(zhǔn)，如參照國(guó)家公務(wù)員出差補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償其差旅費(fèi)，參照當(dāng)?shù)仄骄�收入補(bǔ)償其誤工費(fèi)。對(duì)證人因作證受損的賠償，證人應(yīng)當(dāng)通過(guò)另外的訴訟程序進(jìn)行解決，即證人可依法向法院提起損害賠償訴訟，法院在審理過(guò)程中，對(duì)證人所受到的損失應(yīng)當(dāng)判令加害方足額予以賠償。
三是費(fèi)用的免除。證人可免除支付因接受保護(hù)所支出的費(fèi)用，但事后被證明作偽證的證人不應(yīng)享有該筆費(fèi)用免除的權(quán)利，責(zé)任機(jī)關(guān)已經(jīng)支出的，可由責(zé)任機(jī)關(guān)直接責(zé)令偽證證人繳付；該筆費(fèi)用原則上由責(zé)任機(jī)關(guān)墊付、加害人承擔(dān)更為合理，但如果證人一旦進(jìn)入保護(hù)程序，加害行為就難以實(shí)施，對(duì)未遂的加害行為也難以確認(rèn)，因此為了使證人保護(hù)制度正常運(yùn)轉(zhuǎn)，應(yīng)將保護(hù)證人而支出的費(fèi)用列入國(guó)家司法預(yù)算，即使加害方加害行為成功，加害方也只是僅就證人所受損失足額賠償，對(duì)因保護(hù)證人而支出的費(fèi)用還是由國(guó)家承擔(dān)為好。
四是特權(quán)的保護(hù)。在我國(guó)的立法中沒(méi)有關(guān)于證據(jù)特權(quán)的規(guī)定，鑒于證據(jù)特權(quán)旨在保護(hù)的是比該證人證言更為重要的社會(huì)關(guān)系，在證據(jù)立法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定享受特權(quán)的情形，并規(guī)定除非證人放棄特權(quán)，任何人不得以任何理由加以剝奪。
五是因正當(dāng)理由可抗拒強(qiáng)制作證。證人在有的時(shí)候客觀上不能作證或不需出庭作證，如證人喪失行為能力或去向不明或現(xiàn)在國(guó)外的；當(dāng)事人雙方同意將庭外證言作為證據(jù)的；提供證人在先前的訴訟程序中的證言筆錄，對(duì)該證言已經(jīng)進(jìn)行過(guò)交叉詢問(wèn)；提供有完整的視聽(tīng)資料印證或有其他佐證的司法人員所取的書(shū)面證言；證人所作的對(duì)自己不利的陳述；基于案件性質(zhì)、證據(jù)價(jià)值、成本的綜合考慮，審判人員認(rèn)為要求證人出庭作證意義不大的；證人依法享有證人特權(quán)的。[6]不論將來(lái)證據(jù)立法如何規(guī)定證人可不出庭作證的法定情形，對(duì)既已作出的規(guī)定情形，證人就享有不被強(qiáng)制傳喚的權(quán)利。但證人在被強(qiáng)制傳喚時(shí)，必須申明并提出享受有不被強(qiáng)制傳喚的事實(shí)依據(jù)。
6．對(duì)侵害證人合法權(quán)利行為的制裁。
一是刑事制裁。將刑法第308條擴(kuò)展為：“侵害證人及其近親屬合法權(quán)益構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法從重追究其刑事責(zé)任�！敝劣谧肪考雍θ耸裁礃拥男淌仑�(zé)任以及如何量刑，應(yīng)根據(jù)其所觸犯的刑法條款而定。
二是民事制裁。對(duì)尚不構(gòu)成犯罪的，但已實(shí)施終了的侵害證人及其近親屬合法權(quán)益的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留。
三是行政制裁。主要是在訴訟開(kāi)始之前及訴訟終結(jié)之后，對(duì)加害人尚未構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行治安處罰。因?yàn)樵谶@兩個(gè)階段負(fù)有對(duì)證人保護(hù)責(zé)任的是公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)對(duì)加害人尚未構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行治安處罰便于執(zhí)行，同時(shí)也可及時(shí)制止加害人進(jìn)一步實(shí)施加害行為。
綜上所述，當(dāng)證人保護(hù)制度在司法實(shí)踐中廣泛應(yīng)用的那一天，我們有理由相信，那準(zhǔn)備遠(yuǎn)去的背影一定會(huì)轉(zhuǎn)過(guò)身來(lái)，毅然步人法庭。

(作者單位：湖北省恩施州中級(jí)人民法院)


[1] 劉立霞：《完善證人出庭作證制度的構(gòu)想》，載《人民司法》2001年第5期。
[2] 卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，第136頁(yè)。
[3] 高洪賓、何海彬：《證人出庭作證問(wèn)題探討》，載《法律適用》2001年第1期。
[4] 同注[1]。
[5] 同注[3]。
[6] 同注[1]。