《商鞅刑法思想及變法實踐》
第三節(jié) 商鞅的重刑思想
商鞅刑法思想的一個重要特點，就是他極力推崇重刑。
重刑，在中國奴隸制時代的刑事立法中是一種普遍的現(xiàn)象。夏代“不用命戮于社，予則孥戮汝”③，始設族罪之刑；商“紂乃重刑辟，有炮烙之法”④，殘忍至極，世人皆知。周公鑒于夏、商亡國之教訓，雖有“明德慎罰”之舉，但亦只是曇花一現(xiàn)。周厲王時，令衛(wèi)巫“監(jiān)謗者，以告則殺之”⑤。刑罰之重可見一斑。長期的重刑實踐，使人們逐漸認識了重刑的利與弊，形成了對重刑的不同看法，贊同者有之，反對者亦有之。到了春秋時期，重刑思想作為一種社會意識——刑法理論開始出現(xiàn)了。如鄭國執(zhí)政者子產(chǎn)，一生主張“為政必以德”⑥，但到晚年卻對“寬”和“猛”的作用作了如下形象化的論述。他說：“唯有德者能以寬服民，其次莫如猛。夫火烈民望而畏之，故鮮死焉；水懦弱，狎而玩之而多死焉。故寬難。”①他所說的“寬”即為道德教化，“猛”即為嚴刑峻罰，用以治民；他認為，以德治民雖然是理想的方法，但難以做到，所以還必須采用重刑而使“望而畏之”，不敢為非。又如儒家始祖孔丘，以主張“德治”、“仁政”著稱于世，但對重刑的作用也十分贊賞�？浊鸬牡茏幼迂曉J為，商殷之法，棄灰于道者斷其手，刑罰太重了。當他向孔丘談到這個問題時，孔丘答道：“知治之道也。夫棄灰于街必掩人，掩人，人必怒，怒而斗，斗必三族相殘。此殘三族之道也，雖刑之可也。且夫重罰者，人之所惡也；而無棄灰，人之所易也。使人行之所易，而無離所惡，此治之道�！雹谒J為，棄灰于街雖然是一種容易避免的輕微的過錯，但其有可能導致三族相殘的重罪發(fā)生。所以，重罰這種輕罪不僅是可行的，而且還是防止發(fā)生重罪的極好防范辦法。
春秋戰(zhàn)國時期雖然出現(xiàn)了重刑理論的萌芽，但尚未形成一種比較系統(tǒng)而完善的思想體系。子產(chǎn)也好，孔丘也罷，他們的重刑思想與其治國的政治主張都不是完全一致的。進入戰(zhàn)國時期以后，商鞅在總結(jié)前人的重刑思想和重刑實踐的基礎上，認為刑罰是禁奸之本，治國之道。他對重刑問題作了全面深入的論述，形成了比較系統(tǒng)的重刑理論。他主張采用嚴刑峻罰，懲治犯罪，警戒民眾，可以達到以刑去刑的目的。重刑理論對中國封建刑法產(chǎn)生了深遠的影響，而商鞅則是這一理論的奠基人，在中國古代刑法思想史上占有重要地位。
下面分三個問題對商鞅的重刑思想加以具體介紹和說明。
一、重刑輕賞，以賞助禁
刑和賞是統(tǒng)治者治理國家、統(tǒng)治人民不可缺少的兩種重要手段。用刑罰禁止人們做壞事，用賞賜鼓勵人民做好事，才能實現(xiàn)社會安定、統(tǒng)治穩(wěn)固的效果。商鞅從其“好利惡害”的人性論出發(fā)，認為：“人君(生)而有好惡，故民可治也。人君不可以不審好惡，好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設二者以御民之志，而立所欲焉�！雹龠@就是說，人生而有喜好，有憎惡，所以才能夠?qū)ζ溥M行統(tǒng)治。一國之君主不能不仔細考察人們的喜好和憎惡，因為它是實行賞罰的出發(fā)點和基礎。喜好爵祿、憎惡刑罰，這是人之常情，國君用賞賜爵祿、適用刑罰來控制人們行為的意志，就可以樹立自己所要求的價值取向�；谶@樣的認識，商鞅主張治國必須賞刑并用，缺一不可。他說：“賞者，文也；刑也，武也。文武者，治之約也�！雹谠谏眺笨磥�，治國必須以法，而法的基本內(nèi)容和綱要就是賞賜和刑罰，賞賜是以文德鼓勵人們?yōu)樯�，刑罰是以暴力禁止人們?yōu)閻海詫嵭蟹ㄖ�，不可以沒有賞賜，也不可以沒有刑罰。商鞅同時還認為：“賞少，則聽者無利也；威薄，則犯者無害也�！雹圻@就是說，如果給予的賞賜不優(yōu)厚，聽從法令的人就得不到什么好處而失去吸引力；如果判處刑罰不嚴厲，違犯法令的人就受不到什么損害而缺乏威懾力，不足以為治，所以，他主張“賞則必多，威則必嚴”④，賞厚刑重，才能使法令通行，達到對社會的有效治理。
商鞅雖然主張賞刑并用，賞厚刑重，但是對賞與刑的作用和地位，賞與刑的適用對象和范圍，并不是同等看待的。他認為，治國應把刑罰放在第一位，把賞賜放在第二位，也就是以賞助禁，限人為非。在《商君書·開塞》中商鞅說道：“夫利天下之民者，莫大于治，而治莫康于立君。立君之道，莫廣于勝法。勝法之務，莫急于去奸。去奸之本，莫深于嚴刑�！雹菀馑际钦f，有利于天下民眾的事情，沒有比實現(xiàn)社會安定更重要的了，而要使社會安定，沒有比樹立君主更好的了。建立君主的辦法，沒有比實行法治更重要的事了。實行法治所要從事的工作，沒有比鏟除奸邪更緊迫的了。鏟除奸邪的根本措施，沒有比采用嚴厲的刑罰更有效。對商鞅的這段論述稍加分析，便可得知，在他看來要想國家長治久安，君位尊貴穩(wěn)固，法治通行無阻，歸根結(jié)底就是要重刑嚴罰，禁奸止過。正因為如此，他才主張把刑罰放在第一位，把賞賜放在第二位，“先刑而后賞”①，實行賞賜的目的是為了輔助刑罰，禁奸止過。對此，他曾明確提出：“刑者，所以禁邪也，而賞者，所以助禁也�！雹谄渲匦趟枷�，躍然紙上。
商鞅重刑輕賞的具體主張就是：“刑多而賞少”③，這里“多”和“少”是就刑賞的對象和范圍而言的。即指刑罰適用的范圍要寬，而賞賜適用的范圍要窄，用商鞅的話說即“刑不善而不賞善”④，對一切危害社會的惡行都要施以重刑，對一般的善行則不給予賞賜；賞只能給予有功的人。商鞅認為：“刑多則賞重，賞少則刑重”⑤，即刑罰多就顯得賞賜優(yōu)厚，賞賜少就顯得刑罰威嚴。賞賜優(yōu)厚才足以鼓勵人們聽從法令，勇于立功；刑罰威嚴才足以禁止人們違犯法令，為奸作惡。如果采用多賞、輕刑的辦法，則將是另一種局面，即“多賞以致刑，輕刑以去賞，夫上設刑而民不服，賞匱而奸益多”⑥。這就是說，濫用賞賜就會導致犯法受刑的人增多，減輕刑罰就會消除賞賜的效用。這樣一來，國家雖然設置了刑罰而民眾都不服從，把賞賜用盡了而奸人卻會越來越多。這對統(tǒng)治者來說，當然是一件很可悲的結(jié)果。
商鞅從維護封建統(tǒng)治者的利益出發(fā)，不僅提出了“刑多而賞少”的刑賞原則，而且還提出了具體的賞罰比例。他指出：“王者刑九賞一，強國刑七賞三，削國刑五賞五�！雹摺巴跽摺本褪侵附y(tǒng)一各國，稱王天下的一統(tǒng)國家，“強國”則指本國強盛的諸侯國家，“削國”就是指弱國削國。商鞅相秦，實行法治，正是要完成統(tǒng)一大業(yè)，所以他認為在秦國實行“刑九賞一”是最理想的治國方案。他說：“民之有欲有惡也。欲有六淫，惡有四難。從六淫，國弱。行四難，兵強。故王者刑于九而賞出一。刑于九則六淫止，賞出一則四難行。六淫止則國無奸，四難行而兵無敵”⑧�！傲奔戳L：歲(農(nóng)民怠惰而坐等好年成)、食(農(nóng)民有余糧就吃喝揮霍)、美(商人華衣美食)、好(商人玩好珍奇)、志(官吏志在謀私)、行(官吏胡作非為)①�！八碾y”即指務農(nóng)、力戰(zhàn)、告奸、刑罰。六淫是人們所喜好的，四難是人們所厭惡的，所以是難以推行的事情。在商鞅看來，唯有“刑九賞一”，才可使“六淫止”、“四難行”。這是因為，對一切危害社會的行為廣泛地適用重刑，人們在六淫中就得不到好處反而會受到羞辱和痛苦；對有利于農(nóng)戰(zhàn)、告奸的行為給予賞賜，人們就會在四難中得到利益和榮耀。出于趨利避害的本性，人們就會努力耕作、勇于戰(zhàn)斗，積極檢舉好人，不敢為非作惡，以身試法。六淫得以制止，四難得以推行，國家就沒有奸邪，軍隊就所向無敵，稱王天下則指日可待了。
商鞅并不認為重刑輕賞、刑多賞少的思想是缺少恩德、過于殘酷，相反，卻認為是君主愛護人們的體現(xiàn)，只有這樣做人民才肯為君主效命。他說：“重罰輕賞，上愛民，民死上；重賞輕罰，上不愛民，民不死上�！雹谝莱Ｈ酥姡匦梯p賞與愛民是矛盾的，對立的，必然會遭到人民的反抗，而商鞅卻把二者統(tǒng)一起來了，這是為什么呢?商鞅解釋道：“罰重，爵尊；賞輕，刑威。爵尊，上愛民。刑威，民死上�！雹圻@就是說，實行重刑輕賞，就可以更顯出官爵的尊貴和刑罰的威嚴。官爵尊貴，君主用以行賞，人民就會得到好處，所以這是君主愛護人民的體現(xiàn)。刑罰威嚴，人民畏懼刑罰，才肯為國君效力。實際上，這不過是商鞅的一種主觀想象，是他為推行重刑政策所作的辯解。由于賞賜的范圍很窄，對于多數(shù)人來說，是有限的，甚或是可望而不可及的，能夠?qū)嶋H得到它們的只是少數(shù)人。而實行重刑，則使刑罰繁多，人們動輒受刑，實在是一種枷鎖，故而變法之初人稱“不便”。因此，商鞅所說的“愛民”，事實上是有限的。賞賜主要是惠及少數(shù)人，當然這是他階級的局限性所致，并不能沖淡它的歷史進步意義。變法十年，“秦民大悅”，就足以說明了。
二、重刑輕德，以刑至德
重德輕刑還是重刑輕德，這是春秋戰(zhàn)國時期儒法兩家爭論的重要問題之一。儒家強調(diào)德主刑輔，注重道德教化的作用，輕視刑罰制裁的作用。法家則主張以法治國，注重刑罰的威懾作用，輕視甚至完全否定道德教化的效用。作為法家代表人物之一的商鞅，對這個問題作了深入的分析，他十分推崇刑罰的作用，堅決反對以德化民。
在我們現(xiàn)代人看來，商鞅是一個歷史進化論者。他認為，人類歷史總是在不斷地發(fā)展變化，在不同的歷史時期，總是存在著不同的情況和問題。因此，統(tǒng)治者應該根據(jù)自己所處的時代特點和客觀形勢，確定并執(zhí)行治理國家的應時措施，使之適應時代發(fā)展和變化的需要。在這一歷史進化觀的指導下，商鞅提出在某些時候就可以不用刑罰，而在另一些時候則可以不用德教。他說：“民愚，則知可以王；世知，則力可以王。民愚則力有余而知不足；世知則巧有余而力不足。民之生，不知而學，力盡而服。故神農(nóng)教耕，而王天下，師其知也。湯武致強，而征諸侯，服其力也。夫民愚，不懷知而問；世知，無余力而服。故以[知)王天下者并刑力征，諸侯者退德�！雹倨湟鉃椋涸谌嗣穸己苡廾恋臅r候，有才智的人就可以稱王天下。在人民都有才智的時候，有實力的人才可以稱王。人民愚昧時，力量有余而才智不足；人民有才智時就巧詐有余而力量不足。沒有才智就肯于學習，沒有力量就只好屈服。這是商君認定的人的本性，所以古帝神農(nóng)教人們耕種而稱王天下，這是因為當時民眾要學習他的耕作知識；商湯王、周武王在國力強大時征服了各諸侯，諸侯是屈服于他們的力量。可見，以才智稱王的統(tǒng)治者不用刑罰治理國家，以力量征服諸侯的統(tǒng)治者則不用道德教化人民。戰(zhàn)國時期，七國爭雄，誰勝誰負，取決于實力。商鞅認為，只有致力于農(nóng)戰(zhàn)，使秦國富強起來，才能完成霸業(yè)，此乃“世知，則力可以王”，所以不能實行德治。商鞅還進一步分析古今之民的區(qū)別，以說明古今治國的不同方法。他講：“古之民樸以厚，今之民巧以偽。故效于古者，先德而治。效于今者，前刑而法”。①在他看來，治理古代那些樸實而忠厚的人民，行之有效的辦法是把道德放在首位，實行德治；治理現(xiàn)在這些巧詐而虛偽的人民，行之有效的辦法則是把刑罰放在首位，實行法治。故對于當時秦國來說，必須要用刑而不用德。商鞅所輕視、排斥的“德”乃是指儒家所倡導的詩、書、禮、樂、孝、悌、善、修、誠、廉、仁、義、辯、慧等等。他反對用這些德行來治理國家，主張“前刑而法”，其原因在于：
首先，商鞅認為以德治國，無益于國家實力的增長，反而會使國家貧窮、削弱。在《商君書》的《農(nóng)戰(zhàn)》、《去強》、《靳令》等篇中，多次強調(diào)指出，國家如果以詩、書、禮、樂之類來治理，統(tǒng)治者就沒有辦法使人們務農(nóng)、力戰(zhàn)，而“國之所以興者，農(nóng)戰(zhàn)也”②，如果人們都不積極耕種土地，參加戰(zhàn)爭，“敵至必削，不至必窮”③。在這種情況下，“雖有詩、書，鄉(xiāng)一束，家一員，(獨)[猶]無益于治也，非所以反之之術也”④。這是說，即使每個鄉(xiāng)里都有一捆詩、書，每個家庭都有一卷詩書，對于治國也毫無益處，因為這不是轉(zhuǎn)貧為富，轉(zhuǎn)危為安的辦法。要想使國家富裕、強大，就不能空談德義，而必須注重農(nóng)戰(zhàn)。用什么力量促使人們從事農(nóng)戰(zhàn)呢?他認為：“刑生力，力生強”⑤，認定力量是從刑罰中出來的，強盛是從力量中出來的。除刑罰外，賞賜也起一定的作用。他說：“怯民使以刑必勇；勇民使以賞則死。怯民勇，勇民死，國無敵者強，強必王。貧者使以刑則富；富者使以賞則貧。治國能令貧者富、富者貧，則國多力，多力者王�！雹拊谏眺笨磥�，農(nóng)戰(zhàn)必須以刑賞為后盾，先刑后賞，多刑少賞，只有這樣，才能使人們安于農(nóng)，勇于戰(zhàn)，國富兵強，而道德教化是無法達到這一目的的。
第二，商鞅認為，以德治國，無益于懲治邪惡，反而會助長它。他說：“用善則民親其親，任奸則民親其制。合而復者，善也；別而規(guī)者，奸也。章善則過匿，任奸而罪誅�！雹�。這里所說的“善”，就是指重視仁義道德，顧全私人情誼，不愿以告發(fā)他人罪過而保護自己利益的人；這里所說的“奸”，則是指重視法律制度，不顧個人私情，揭發(fā)他人罪過，以此謀求獎賞的人。商鞅認為，如果國家宣揚仁義道德，表彰善民，就會使人們的罪過隱匿起來，如果國家倡導法律制度，任用“奸”民，就會使人們的罪惡受到應有的處罰，所以他指出：“國為善，奸必多”①，即國家實行善政，奸邪行為就會日益增多。
商鞅不僅認為德治不利于懲治違法犯罪者，而且還認定儒家倡導的道義是產(chǎn)生違法犯罪的根源。其《說民》曰：“辯慧，亂之贊也。禮樂，淫佚之征也。慈仁，過之母也。任舉，奸之鼠也�！雹谝馑际钦f，能言善辯和聰明才智是亂事的幫手，禮和樂是淫逸行為的向?qū)�，慈愛和仁義是罪惡的溫床，保任和舉薦是奸邪者藏身的處所。國家如果有了這些東西，人民就不會得到很好的控制，必然削弱。所以商鞅堅決反對以德治國，主張用重刑威嚇人們以防止犯罪行為的發(fā)生，同時用賞賜告奸的辦法，鼓勵人們互相監(jiān)督、告發(fā)，防止犯罪者漏網(wǎng)，使違法犯罪者都得到嚴厲的制裁，以達到治國安民的目的。
第三，商鞅認為，以刑治民，可以達到最高的道德，以義教民，最終將導致殘暴。用他的話說就是：“吾以殺刑之反于德，而義合于暴也�！雹凵眺狈磳θ寮业牡赖拢麉s也有自己獨特的道德觀。他把社會安定，沒有邪惡視為最高的道德，而要達到這一目標，就必須重用刑罰。他說：“以刑治則民威，民威而無奸，無奸而民妄其所樂。以義教則民縱，民縱則亂，亂則民傷其所惡�！雹芤馑际牵眯塘P來治理人民，人民就會害怕，害怕就不會違法作亂，沒有違法作亂的事情發(fā)生，人民就會享受到他們所喜好的東西。如果用義來教導人民，人民就會放縱，放縱就會違法作亂，違法作亂的事情發(fā)生后，人民就會被他們所厭惡的東西所傷害。所以商鞅認為，他所主張的刑治，正是義的根本之所在，儒家倡導的義教，則是通向殘暴的道路。商鞅雖然重刑輕德，但其最終目的則是要以刑致德，使國家安定富強，人民幸福安樂。
三、重刑懲奸，以刑去刑
在重刑輕賞、重刑輕德思想的指導下，商鞅認為：“禁奸止過，莫若重刑�！雹俟势渲鲝堉贫▏佬叹P，懲治違法犯罪，并期望通過重刑消滅犯罪，達到無刑的境界。這是商鞅重刑思想的核心內(nèi)容。
商鞅之所以重刑輕賞、重刑輕德，就是因為他特別注重刑罰的強制作用和威懾作用，在他看來，刑罰越重，這種作用就越大。這使他形成了這樣一種牢固的法治觀念：“刑重者，民不敢犯，故無刑也�！雹谒�，“以殺去殺，雖殺可也，以刑去刑，雖重刑可也。”③這就是他重刑思想的理論根據(jù)。
1．輕罪重罰
商鞅提倡并付諸實施的重刑思想主要表現(xiàn)在如下幾個方面：
輕罪重罰就是指對輕微的違法犯罪行為要處以較重的刑罰。商鞅提出：“行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成�！雹苁钦f對輕罪施以重刑，輕罪就不會再出現(xiàn)，重罪也就沒有了。這就叫用刑罰來廢止刑罰，刑罰去除了，國家的事業(yè)也就大功告成。如前所述，商鞅曾舉晉文公殺顛頡的故事來說明這個道理。顛頡是春秋時期晉國君主晉文公寵愛的大臣。有一次晉文公召集諸侯大夫開會，顛頡遲到了，這可以說只是一個小小的過錯，但晉文公為了明刑止過，下令將顛頡腰斬并示眾。這件事使晉國人深感震驚和恐懼，使他們認識到，必須遵守法令，否則就會遭刑罰之苦。因而，當晉文公發(fā)兵攻打別國的時候，只要命令戰(zhàn)士們停止，就像斬斷他們的腳一樣立即就不再前進；只要命令戰(zhàn)士們前進，他們就像水向下流一樣不停地推進。沒有人敢于違抗命令，以身試法。商鞅對這種令行禁止的局面十分贊賞，并且指出，晉文公正是通過借故對顛頡實行輕罪重罰，才使晉國得到了治理，成就了霸業(yè)。⑤
商鞅的所謂：“重其輕者”，甚至包括了僅僅有犯罪意圖的人。他認為：“刑加于罪所終，則奸不去”，“刑用于將過，則大邪不生”。①如果犯罪已經(jīng)發(fā)生了再對犯罪者處以刑罰，奸邪就不會消除，如果在人們剛要犯罪的時候就加以懲罰，重大的邪惡就不會產(chǎn)生了。由此可見，商鞅的刑罰之網(wǎng)張得多么大，懲罰對象的范圍涉及多么寬。
輕罪重罰直接體現(xiàn)在商鞅制定的秦法當中，如：“剃定法令，損益一字一上，罪死不赦”②；“不告奸者腰斬……匿奸者與降敵同罰”③；“步過六尺者有罰，棄灰于道者被刑”④；盜人桑葉，臟不值一錢，罰做苦役三十天；等等。⑤這些輕罪重罰，說明商鞅的重刑思想直接在當時秦國的立法和司法中都得到了貫徹執(zhí)行，并非單純的觀念形態(tài)。因此，可以說商鞅的刑法思想和秦法一樣，具有同等的法律效力。甚至也可以說，前者是后者的準繩。
與輕罪重罰相對的就是重罪輕罰，這是商鞅堅決反對的。他說：“罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國必削。”⑥就是說，如果對犯有重罪者只處以較輕的刑罰，就不足以遏止犯罪的發(fā)生，而一旦犯罪發(fā)生，則又要動用刑罰，這叫做以刑罰招致刑罰，這樣的國家必然會削弱。那么對重罪施以重刑，輕罪施以輕刑，是否可以呢?商鞅認為這也是不行的。他說：“行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣。”⑦其結(jié)果也與重罪輕罰一樣，必然造成用刑罰招致了刑罰的結(jié)果。他進而指出，一個國家倘能以刑罰去除刑罰，就會安定強盛，如果以刑罰招致刑罰，就會動亂削弱。即所謂：“以刑去刑，國治。以刑致刑，國亂。故曰：‘行刑重輕，刑去事成，國強；重重而輕輕，刑至事生，國削�！雹噙@也正是他主張輕罪重罰的理論根據(jù)。
2．族刑，連坐
族刑就是一人犯罪后，其親屬與之一起被處死刑。連坐就是一人犯罪后，與其有一定關系的人連帶受刑。這兩種刑罰方法起源于中國奴隸制時代，但當時多數(shù)情況只用于戰(zhàn)爭中不服從命令的人，而且是臨時置刑，不是常設之法。商鞅則通過立法的手段，使它們制度化了。《漢書·刑法志》記載的“秦用商鞅，連相坐之法，造三夷之誅”，說的就是商鞅建立這兩種刑事株連制度的情況。
族刑，一般適用于直接危害君主統(tǒng)治，侵犯王權的重罪。商鞅就曾說過：“守法守職之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族�！雹賹⒎缸镎呒捌溆H屬一同處死，是為了斬草除根，不留后患。否則就不足以懲治這種重罪。因為對于犯罪者的親屬來說，這實際上是罪及無辜，它進一步擴大了刑事責任范圍，無疑是重刑主義的極端表現(xiàn)。族刑使一家之內(nèi)的父母、兄弟、妻子甚至更廣泛的親屬連為一體，如有一人犯罪，就好像牽動植物的根系而害及枝葉，傷害了一個小指而痛及四肢一樣，互相牽連，同歸于罪。這就大大增強了刑罰的威懾力�？杀氖�，商鞅企圖用這樣的嚴刑酷罰達到“民不敢犯”的目的，以維護秦王的統(tǒng)治，但自己最后也反受其害，被秦惠王車裂示眾，并殺其全家，罪名是：“謀反”。真所謂作繭自縛，不亦哀哉!
連坐是區(qū)別于族刑的另一種“罪及無辜”的刑罰制度。連坐的范圍不限于親屬，適用的刑罰也不限于死刑。根據(jù)不同情況，連坐有下列幾種形式：
(1)家屬連坐。商鞅規(guī)定：“事末利及怠而貧者舉以為收孥”②。就是對從事工商業(yè)勞動和因懶惰而致貧困的人，要糾舉并收錄其妻子、兒女，沒入官府為奴婢。
(2)鄰里連坐。商鞅“教秦孝公以連什伍，設告坐之過”③。他把秦民五家編成一伍，十家編成一什，同一什伍的人要相互監(jiān)督，一家犯罪相鄰九家皆有告發(fā)的責任�！安桓婕檎哐鼣�，告奸者與斬敵首同賞，匿奸者與降敵同罰”④。根據(jù)該法，斬敵一首級者予爵一級，降敵者要除以死刑并殺其全家。所以告奸一人就會得賞一級爵位，隱藏一個犯罪的人則全家受罰。
(3)軍事連坐。即在戰(zhàn)爭中主將被打死了，其衛(wèi)兵就要受到刑罰處罰。在秦國軍隊中五人編成一伍，如果有一人逃亡，其他四人也要受刑。
(4)官吏連坐。其《賞刑》又載：“周官之人，知而訐之上者，自免于罪。”①可見在違法犯罪的官吏周圍的其他官吏，如果知道犯罪官吏的罪行，就必須向上級告發(fā)，否則也要連帶受刑。
此外，商鞅還制定了這樣的法律：“舍人無驗者，坐之。”②就是說，如果留宿沒有身份證明的人，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)此人是犯罪者，留宿者也要連坐。秦孝公死后，商鞅被誣告“謀反”，秦惠王下令逮捕之。他被迫逃走，但卻找不到藏身之地。當他要投宿客店時，主人不知他就是商鞅，答以“商君之法，舍人無驗者，坐之”，不敢收留。最終導致他“所逃莫之隱，所歸莫之容，身死車裂，滅族無姓”。他雖然作法自斃，但從中可見由其制定的連坐之法是行之有效的，有利于社會控制。
3．刑重而必得
刑重而必得，就是指刑罰不僅要規(guī)定得嚴厲而且還必須使之真正得以執(zhí)行。商鞅認為，一個國家不僅要有法律，而且還必須有使法律得以施行的辦法，這個辦法就是使人民相信法律，法律一經(jīng)制定，就必須嚴格執(zhí)行。他變法時，曾規(guī)定一系列的賞罰措施以促使人們耕戰(zhàn)、告奸，其中也包括連坐等重刑措施。為了取信于民，他在都市南門豎起一根木頭，并對市民們說，誰能把這根木頭搬到都市北門去，就給他十兩金子。人們對此深感奇怪，因為這是很容易做到的事情，卻給這么多金子，不知他是什么意思，結(jié)果誰也不敢去搬。商君見狀又宣布說：能搬移這木頭的，我給他五十兩金子�！爸刭p之下，必有勇夫”。結(jié)果一個人按他的要求把這根木頭搬到了北門，商鞅立即就給了他五十兩金子，以說明他說話是算數(shù)的，說到做到，不欺騙百姓。然后便頒布了變法令。③商鞅以“徙木示信”，表明他頒布的法律是必定要執(zhí)行的，有敢違犯者必定受到懲罰。
商鞅這樣做是有其思想認識基礎的。他曾分析道：“為奸邪盜賊者死刑，而奸邪盜賊不止者，不必得�！雹贋槭裁捶梢�(guī)定了要對奸邪盜賊處以死刑，這種犯罪卻仍然不斷發(fā)生呢?就是因為沒有及時抓獲犯罪者，沒有對他實行制裁。因而，在商鞅看來，要想制止犯罪發(fā)生，就必須做到“刑重而必得”②。只有如此，才能使民信其刑。民“信其刑，則奸無端”③。如果“數(shù)加嚴令而不致其刑，則民傲死”④。即是說：僅僅是一再公布嚴厲的法令，卻沒有對犯罪者施加既定的刑罰，人們就不怕犯罪了，嚴刑峻罰也就失去它的威嚴，不足懲戒罪犯及未犯者。
商鞅認為，“刑重”和“必得”是相輔相成的兩個方面�！靶讨亍倍椴恢故且驗椴弧氨氐谩保氨氐谩倍椴恢故且驗樾梯p⑤，只有做到“刑重而必得”，才能使“民不敢試，故國無刑民。國無刑民，故曰：明刑不戮”⑥。因此，商鞅認定：“治國之制，民不得避罪”⑦，一經(jīng)實施，必受懲處。
怎樣才能做到刑重而必得呢?商鞅又進而指出，首先就是要做到“刑無等級”，不論親、疏、貴、賤，皆須一斷于法。其次則是要做到不赦、不宥、不漏。這樣，就可使所有的犯罪者不能逃避刑罰制裁。他對寬赦、遺漏犯罪的危害性曾作過深刻的分析。他說：“刑人復漏，則小人辟淫而不苦刑，則僥幸于民上以求利�！雹嘁馑际钦f，如果應該受到刑罰制裁的人一再地被赦免、漏網(wǎng)，社會上的不安定分子就會胡作非為而不以刑罰為苦，因為他們總是抱有僥幸心理，認為自己犯了罪不一定就能被發(fā)現(xiàn)，即使被發(fā)現(xiàn)了還有可能免刑，所以為了追求這樣的便宜就不免犯罪�！靶∪瞬槐芷浣�，故刑煩�！虩瓏嗉�，則富者不能守其財，而貧者不能事其業(yè)，田荒而國貧。”①可見，是否依法辦事，有罪必罰，直接關系到國家的安定和富強以及人民的安居樂業(yè)，故商君堅決主張“不宥過、不赦刑”②。只有這樣，才能使奸邪無由產(chǎn)生，保證國泰民安。
商鞅的這一思想充分體現(xiàn)在其立法和司法中，他在秦律中規(guī)定：“不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦”③。“守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦”�！皬姽Ｑ�，有常刑而不赦”④�！叭虢乙暯罴敖麆勔蛔忠陨�，罪皆死不赦”⑤。
總之，刑重而必得，才能取信于民，取信于民才能使法令通行，保證禁奸止過。這就是商鞅重刑思想之所出，及其所依據(jù)的理由。
從以上商鞅重刑思想中我們可以得到以下三點認識：
首先，商鞅重刑思想的產(chǎn)生，有其當時的社會背景和明確的政治、經(jīng)濟目的。當時，七國爭雄的局面剛剛形成，地處關西的秦國，雖然有爭霸稱雄的野心，但在七國之中還不是實力最強的國家。在國內(nèi)，被封建地主階級所取代的奴隸主貴族還有相當強大的勢力。面對這種復雜局勢，商鞅認識到，只有迅速發(fā)展秦國的經(jīng)濟、軍事實力，才能取得兼并戰(zhàn)爭的勝利，穩(wěn)固其封建統(tǒng)治。為此，他把農(nóng)戰(zhàn)提到了頭等重要的地位。這在以小農(nóng)經(jīng)濟為基礎的封建社會里，確實是富國強兵的根本，舍此則無從稱霸。他說：“國待農(nóng)戰(zhàn)而安，主待農(nóng)戰(zhàn)而尊。”⑥但他同時又知道：“使民之所苦者無耕，危者無戰(zhàn)�！雹呒催M行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)是人民感到最勞苦的事，參加打仗是人民感到最危險的事。怎樣才能使人民樂于農(nóng)戰(zhàn)呢?就需要用刑罰去強制，故而提出了重刑的主張。他說：“重刑而連其罪，則褊急之民不斗，很剛之民不訟，怠惰之民不游，費資之民不作，巧諛、惡心之民無變也。五民不生于境內(nèi)，草必懇矣�！雹賹ι鐣虾鞣菫榈娜恕皬U之以刑則務農(nóng)”②，對社會上貧窮的人“使以刑則富”③。這些都說明了重刑對務農(nóng)的意義。重刑也是使人民樂于參加戰(zhàn)爭的手段。他說：“治民羞辱之以刑，戰(zhàn)則戰(zhàn)”④；“怯民使以刑必勇”⑤；所以“輕法不可以使之”，“必以重法相督”⑥。可見，商鞅的重刑思想是為其推行農(nóng)戰(zhàn)政策、富國強兵服務的。正如史書所言：秦“欲以虎狼之勢而吞諸侯，故商鞅之法生焉”。商君之“法”即指其壹刑、重刑和以刑去刑的刑事政策。
其次，商鞅重刑思想的理論基礎是刑罰威懾主義，他曾多次強調(diào)：“刑重，則民不敢試”，也就是唯有采用重刑治罪才足以使人們畏懼刑罰，從而不敢以身試法。正因為如此，我們可以說他不是報應刑論者。在他看來，法律規(guī)定重刑以及對犯罪人適用重刑，目的主要不是為了報復犯罪，而是警戒他人不再犯罪，也就是在刑罰目的上他注重的是以刑去刑，預防犯罪。他說，對犯罪者處以重刑，“非求傷民也，以禁奸止過也”⑦。而在預防犯罪的目的上，他又認為應儆戒不法，重點在于一般預防，而不在于個別預防，即“明刑之猶至于無刑也”⑧。這種以刑去刑的刑罰觀與刑罰報應主義相比，顯然是有進步意義的。但是，由于商鞅片面地夸大刑罰的恐嚇作用，主觀地追求“無刑”的理想境界，致使他的以刑去刑的理論走向了極端。他一方面極力否認道德教化對人的勸導意義，主張唯有重刑才是禁奸止過的最好辦法。另一方面又背離了罪刑相應的原則，主張輕罪重刑，甚至“刑用于將過”，追究思想性，罪及無辜。他的這種重刑思想被其后的韓非繼承并發(fā)展，對中國封建社會的刑法理論和實踐產(chǎn)生了深遠的影響，以至嚴刑峻罰、懲辦威嚇構(gòu)成了中國兩千多年封建社會刑法制度的一個重要特征，給廣大人民帶來了許多苦難。
最后，還應當指出，商鞅的重刑思想與封建專制是緊密相聯(lián)的。正如孟德斯鳩在《論法的精神》一書中指出的：“嚴峻的刑罰比較適宜于以恐怖為原則的政體�！鄙叹鳛樾屡d地主階級的思想家和法律家，其推崇和要建立的正是這樣的封建專制國家。當然，這種重刑思想在封建制剛剛?cè)〈`制之際是符合歷史發(fā)展潮流的。因此，商鞅的重刑理論成為秦國刑法的指導思想，并在實踐中也收到了明顯的成效，決不是偶然的，是和其時代發(fā)展的進步性相一致的。據(jù)《戰(zhàn)國策·秦策》記載：“商君治秦……期年之后，道不拾遺，民不妄取，兵革大強，諸侯畏懼�！睉撜f，這種社會效果的取得與采用重刑主義是不無關系的。但是，單靠專制、壓迫和殘暴治奸是不能長久的，雖可逞強于一時，最終還是導致了民怨沸騰，國破家亡。正如《新序·善謀》所言：秦用商鞅“法嚴而酷，刑深而必。守之以公，當時取強。……及孝公死，國人怨商君，至于車裂之。其患漸流，至始皇赭衣塞路，群盜滿山，卒以亂亡。削刻無恩之所至也。”清代法學家沈家本告訴世人：“重刑之往事大可鑒也。世之用刑者慎，勿若秦之以刑殺為威，而深體唐虞欽恤之意也�！雹俚珣斄私�，刑之輕重，都只能是相對而言的。施刑的輕重，關鍵在看其處刑的結(jié)果對當時生產(chǎn)力的發(fā)展和社會進步有利與否。有利，重刑也不是不可以的；無利，輕刑也未必是可取的。輕重得當?shù)臉藴剩饕词欠襁m合當時當?shù)赝缸镒鞫窢幍目陀^需要。犯罪形勢嚴峻，重刑可能會止奸；犯罪形勢緩和，輕刑則有利于社會穩(wěn)定。刑罰在任何時候都不能是為了用刑而用刑；相反，則應是為保證社會的順利的發(fā)展而用刑。單純的威脅、恐嚇，決不是一種好辦法。
③ 《尚書·甘誓》。
④ 《史記·殷本紀》。
⑤ 《史記·周本紀》。
⑥ 《史記·鄭世家》。
① 《左傳》昭公二十年。
② 《韓非子·內(nèi)儲說上》。
① 《商君書·錯法》。
② 《商君書·修權》。
③④ 《商君書·外內(nèi)》。
⑤ 《商君書·開塞》。
① 《商君書·壹言》。
② 《商君書·算地》。
③ 《商君書·開塞》。
④ 《商君書·畫策》。
⑤⑧ 《商君書·說民》。
⑥ 《商君書·壹言》。
⑦ 《商君書·去強》。
① 參見《商君書·弱民》。
② 《商君書·去強》。
③ 《商君書·說民》。
① 《商君書，開塞》。
① 《商君書·開塞》。
②③④ 《商君書·農(nóng)戰(zhàn)》。
⑤⑦ 《商君書·說民》。
⑥ 《商君書·去強》。
① 《商君書·去強》。
② 《商君書·說民》。
③④ 《商君書·開塞》。
①⑤ 《商君書·賞刑》。
②③ 《商君書·畫策》。
④ 《商君書·靳令》。
① 《商君書·開塞》。
② 《商君書·定分》。
③ 《史記·商君列傳》。
④ 《史記·商君列傳》集解
⑤ 《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》。
⑥ 《商君書·靳令》。
⑦ 《商君書·說民》。
⑧ 《商君書·去強》。
① 《商君書·賞刑》。
② 《史記·商君列傳》。
③ 《韓非子·和氏》。
④ 《史記·商君列傳》。
① 《商君書·賞刑》。
② 《史記·商君列傳》。
③ 參見《史記·商君列傳》。
① 《商君書·畫策》。
② 《商君書·賞刑》。
③④ 《商君書·修權》。
⑤ 參見《商君書·畫策》。
⑥ 《商君書·賞刑》。
⑦ 《商君書·禁使》。
⑧ 《商君書·算地》。
① 《商君書·算地》。
②③④ 《商君書·賞刑》。
⑤ 《商君書·定分》。
⑥ 《商君書·農(nóng)戰(zhàn)》。
⑦ 《商君書·慎法》。
① 《商君書·懇令》。
② 《商君書·壹言》。
③⑤ 《商君書·去強》。
④ 《商君書·弱民》。
⑥ 《商君書·外內(nèi)》。
⑦⑧ 《商君書·賞刑》。
① 《歷代刑法考》總考二
