《哈耶克法律哲學的研究》



一、引論：參照架構的設定與論述框架

就當下中國學術界所側(cè)重關注的問題言，各種形式的“法律移植論”與“法律本土論”之間的潛在“論爭”無疑構成了中國主流法律理論中的一個長期的核心關注點：前者所主張的主要是將西方法律傳統(tǒng)中“有益”的東西經(jīng)由立法而納人中國的法律制度之中，而后者則主要主張將中國各種傳統(tǒng)中“有益”的資源經(jīng)由立法而融人中國當下的法律制度之中。我個人以為，這個問題將在所謂的全球化與本土化的現(xiàn)代性論辯架構中繼續(xù)成為中國論者的關注焦點，個中的主要原因就在于中國論者只要在中國未被認為是現(xiàn)代法治國家之前就不得不在“現(xiàn)代國家即法律統(tǒng)治國家”這個主流話語的支配下直接面對依憑何種資源建構中國法律制度這個問題。
我無意否認這個問題在“現(xiàn)代化中或后發(fā)現(xiàn)代化國家”的中國語境中的重要意義以及在嚴肅的學術對話過程中所可能具有的理論意義，因為它畢竟還涉及到一個更為一般的知識時空性與制度建構的認識問題，但是我還是必須指出，我們絕不能簡單地因這兩種論說處于“論爭”狀態(tài)而忽略它們所具有的一個共同的思維趨向，即它們都趨向于附合占據(jù)支配地位的依照法律治理國家的觀點。[1]盡管這一思維趨向在一般意義上為人們視為當然，但是它卻隱含著極大的誤導性，因為這種觀點在當下的實踐中乃是以“立法即為法律”的確當性為前設的。需要指出的是，正是這一視“立法即唯一法律”的前設，遮蔽了現(xiàn)代社會在多數(shù)民主 (以“立法機構至上”或“無限民主”為標示)和現(xiàn)代科學主義驅(qū)動下型構而成的以立法統(tǒng)合整個法律定義(亦即我稱之為的“社會秩序規(guī)則一元觀”)的那種支配性，致使人們不可能正視人們在行動中普遍遵循但卻尚未闡明的規(guī)則在社會演化過程中的功用和意義，也不可能對立法行動本身所應遵循的社會秩序規(guī)則的性質(zhì)以及這種行動所產(chǎn)生的實在法的性質(zhì)進行追問，當然更不可能對上述流行話語中所“缺席”的但又確實在發(fā)揮作用的現(xiàn)代唯理主義“元意識形態(tài)”支配下的“現(xiàn)代圖式”再生產(chǎn)過程進行前提性的追問。此外，還須注意的是當下中國學界所出現(xiàn)的一種理論趨向，即一些論者從不同的理路出發(fā)對現(xiàn)代圖式中的各種二兀論進行批判并試圖對它們所遮蔽的問題加以揭示，[2]但是，這種維度的批判卻不應當在展開的過程中被扭曲成一些人主張各種一元論的理由，更不應當被轉(zhuǎn)換成一些人與那種同是現(xiàn)代圖式之產(chǎn)物但在實踐中往往為我們所不意識的以國家立法為唯一社會秩序規(guī)則的一元論進行“共謀”的理據(jù)。
與前述問題緊密勾連，這里還存在一個在更深刻的層面上長期困擾著中國學人的理論問題，這便是我稱之為的“國家與社會’’之關系的現(xiàn)代性問題。我們完全可以用一種設問的方式把這個問題表述如下：是否存在著一種“純粹”的自生自發(fā)秩序(包括市場秩序)?毋庸置疑，這個問題極為重要，因為它直接關涉到我們?nèi)绾握J識和解釋作為“行動者”的國家與作為“自生自發(fā)秩序”的社會之間的關系問題；換言之，這個問題在中國社會轉(zhuǎn)型的過程中占據(jù)著極為重要的地位，因為中國學界在國家從“全能性”狀態(tài)開始發(fā)生變化的過程中不得不考慮國家在整個社會轉(zhuǎn)型過程中的“位置”問題。圍繞著這個問題，大體上形成了兩種相對的論說。[3]立基于對這個問題的肯定性回答，形成了一種大體上主張國家不應進入自生自發(fā)秩序的簡化論說；與之相反對，另一種論說則立基于對這個問題的否定性回答而認為，自生自發(fā)秩序不能經(jīng)由二分的方式與國家分割開來：一是因為自生自發(fā)秩序中的異常情勢始終在“邀請”國家對之進行“規(guī)制”，二是因為國家的“規(guī)制性”行動也是有助于自生自發(fā)秩序(包括市場)之型構的。但是我們必須正視的是，圍繞著這一問題所形成的上述兩種論說，實際上也在一更深的層面預設了一種同樣的觀點，即國家行動在自生自發(fā)秩序中的“存在／不存在”是判定自生自發(fā)秩序是否“純粹”的標準。
需要強調(diào)指出的是，由于這一為人們不意識的深層預設在把國家在自生自發(fā)秩序中“存在與否”的事實本身轉(zhuǎn)換成了判斷“純粹”自生自發(fā)秩序存在與否的標準的前提下，完全否定了任何社會秩序?qū)嵤切袆诱咦裱�特定�?guī)則的結果的命題和依此命題確立以“國家行動所遵循的規(guī)則的性質(zhì)”為判準的必要性，所以它遮蔽了國家(作為一種最大的組織[4])并非只是一個“行動者”而更是一個“遵循規(guī)則的行動者”的深刻識見，進而只能在“后果論”的意義上斷定國家規(guī)制行動的助益性或者在先驗認定自生自發(fā)秩序否棄國家的前設下斷定國家行動的負面性質(zhì)。因此，這兩種論說顯然都無力把國家在自生自發(fā)秩序中的特定行動與它們所遵循的特定性質(zhì)的社會秩序規(guī)則結合起來加以具體分析，更是無力對自生自發(fā)秩序得以型構的社會秩序規(guī)則的性質(zhì)進行追問，當然也不可能從社會理論的意義上洞見到一種與自生自發(fā)秩序不同的組織秩序及其所遵循的組織規(guī)則唯有經(jīng)由國家行動才可能侵吞自生自發(fā)秩序及其所遵循的內(nèi)部規(guī)則。
當然，本文的目的并不在于對上述問題做直接的詳盡分析或批判，而毋寧在于通過對哈耶克法律理論的研究而為我們進一步思考和追究上述問題提供一個路徑，因為以我個人所見，對哈耶克法律理論的研究和分析，一定會對我們在直接分析或批判上述問題之前更妥切地認識這些問題所具有的極為重要的意義，或者說，這項研究的結果在一定意義上能夠構成我們認識上述問題的另一種“社會世界圖式”。當然，提出上述問題本身，反過來也為我們討論哈耶克的法律理論設定了一個特定的理論思考參照架構[5]。
毋庸置疑，哈耶克法律理論的建構，如同其社會理論和自由理論的建構一樣，極其艱難和繁復，正如他本人在1965年發(fā)表的一篇論文中所給出的提示一般：[6]
我關于人在新的和不可預見的情形的生活中協(xié)調(diào)持續(xù)性行動需要抽象規(guī)則所做的論述，甚至更適用于具體情勢中許多不同個人的行動的協(xié)調(diào)，這些情勢只在部分上為每個個人所知道，而且也只有在它們出現(xiàn)的時候才能為他們所知道。這導使我達致，在我個人的學術發(fā)展中，我進行所有反思的出發(fā)點，而且它或許可以解釋為什么我……從專門經(jīng)濟學轉(zhuǎn)入了對所有那些常常被視為哲學的問題的探究。回顧這些變化，這似乎始于我將近30年前所發(fā)表的“經(jīng)濟學與知識”的論文；在這篇論文中，我考察了在我看來純粹經(jīng)濟學理論所具有的一些核心困難。該文的主要結論是，經(jīng)濟學理論的任務乃在于解釋一種經(jīng)濟活動的整體秩序(overall order)是如何實現(xiàn)的，而這個過程運用了并非集中于任何一個心智而只是作為無數(shù)不同的個人的獨立的知識而存在的大量的知識。但是，從這一認識到獲致下述恰當?shù)亩匆娺�有很遠的路要走，即個人在其行動中遵循的抽象規(guī)則與作為個人回應 (亦即在那些抽象規(guī)則加施于他的限度內(nèi)對所遇到的具體而
特定的情勢所作的回應)的結果而形成的抽象的整體秩序之間關系的洞見�！�…我達致了我所認為的一幅關于自生自發(fā)秩序之性質(zhì)的全新圖景。
哈耶克的這段文字，依我個人的理解，至少為我們從總體上把握哈耶克的法律理論提供了兩條重要的認識路徑：第一，哈耶克的法律理論建構，不僅不是那種即時性的“應景”作品，當然也不是那種在學科嚴苛設限支配下的“為法律而法律”的研究；在直接的意義上講，哈耶克以《法律、立法與自由》(Law， Legislation and Liberty)為核心所詳盡闡釋的法律理論乃是以他對自生自發(fā)社會秩序的可欲性所做的整體性研究為基礎的，而這可見之于他為出版這部著作所撰寫的涉及不同題域和不同學科的一系列極為重要的預備性研究論文，它們大多收錄在1967年出版的《哲學、政治學和經(jīng)濟學的研究》(Studies in Philosophy， Politics and Economics)和1978年出版的《哲學、政治學、經(jīng)濟學和觀念史的新研究》(New Studies in Philosophy，Politics， Economics and the History of Ideas)這兩本論文集中；[7]而在間接的意義上看，哈耶克的法律理論更是以1937年發(fā)表的著名論文《經(jīng)濟學與知識》至1960年出版的巨著《自由秩序原理》(The Constitution of Liberty)這一期間所提出的一系列重要論點為依憑的。立基于上述所論，我們可以說，哈耶克實是在其認識和解釋社會現(xiàn)象的內(nèi)在理路的要求下而建構其法律理論的。
第二，也是更為重要的，哈耶克的法律理論雖說在很大程度上是其社會理論和自由理論的邏輯展開，但是就其整體社會哲學而言，他的法律理論卻是我們進一步理解他有關個人自由與社會秩序之關系的洞見的重要路徑，甚至是其基本的前提。這是因為，在哈耶克那里，社會秩序乃是以相應的規(guī)則為依憑的，而且個人自由也是以一般性法律為基礎的，亦即他所說的“法律下的自由”(freedom under the law)，套用他本人在《法律，立法與自由》一書中的說法，“我們的一個主要論點認為，盡管自生自發(fā)秩序與組織會始終共存，但是這兩種秩序的原則仍不能以我們所希望的任何方式混淆起來。如果這一點尚未得到人們較為普遍的理解，那實是因下述事實所致：為了確定這兩種秩序，我們必須依憑規(guī)則，然而這兩種不同的秩序所要求的規(guī)則種類之間所存在的那些重要區(qū)別卻還沒有得到人們的普遍認識”。[8]正是在這個意義上，我們可以說，只有在理解了哈耶克的“法律”觀以后，我們才有可能更為深切地理解和把握哈耶克的自由理論乃至社會理論。
正是立基于本文前設的理論問題參照架構與考慮到哈耶克法律研究所經(jīng)歷的這樣一個漫長的過程，尤其是其間所思考的問題的繁復性及其理論建構的轉(zhuǎn)換過程，本文的論述框架或側(cè)重點將進行如下的安排：除了本文第一部分的簡短引論以外，我將首先在第二部分通過對哈耶克為什么或如何從社會理論的闡釋轉(zhuǎn)向?qū)Ψ�律理論的建構這個問題進行追問，進而揭示出他由自由理論而進入法律理論的建構以完善其社會哲學的內(nèi)在理路，并在其間努力闡明哈耶克在研究過程中所確立的認識社會的“規(guī)則范式”乃至以自由理論為基礎的“確獲保障的私域”與構成法律理論之核心的‘‘根據(jù)什么來界分或保障這種私域”之間的邏輯關系等問題。
然后，我將在本文的第三部分和第四部分對構成哈耶克法律理論的核心觀點進行探究，亦即對他在社會秩序與規(guī)則之關系的基礎上所確立的“內(nèi)部規(guī)則”(或法律)與“外部規(guī)則”(或立法)這一“社會秩序規(guī)則二元觀”展開討論。此外，一如我們所知，哈耶克要完成“社會秩序規(guī)則二元觀”的建構，就必須首先從理論上闡明“社會秩序規(guī)則一元觀”在社會實踐中占據(jù)支配地位的理據(jù)并揭示出其間所存在的問題，因為“自由主義的確源出于普通法的各種理論和較早的(即前唯理主義的)自然法諸理論，而且還預設了這樣一種正義觀，它允許我們對這種正當?shù)膫�人行為的規(guī)則(隱含于‘法治’觀念和型構自生自發(fā)秩序的要求之中)與當局為了組織的目的所發(fā)布的所有特定的命令加以界分。這一基本區(qū)別為現(xiàn)代兩位最偉大的哲學家(休謨和康德)的法律理論所明確闡明，但是自那時起一直沒有得到適當?shù)闹厥�，而且與當下占支配地位的法律諸理論完全不相符合”；[9]因此，哈耶克在對唯理主義支配下的這種“社會秩序規(guī)則一元觀”施行去蔽的過程中對“自然”與“人為”二分觀的謬誤和“公法”與“私法”相混淆的謬誤所展開的批判，無疑也應當是我們在這兩個部分所關注的重點。最后，在本文的結語中，我則試圖對哈耶克的法律理論所具有的一些在我看來極為重要的啟示做一簡要的討論。



[注釋]

[1]這里需要強調(diào)指出的是，我在反對“人治”的維度上也贊成依照法律治理國家；然而這并不能被理解成我無條件地贊成這種主張，同樣我也不認為“法律移植論”和“法律本土論”者都是無條件地贊同“依照法律治理國家”之主張的。這里的關鍵問題是這樣的“論爭”會遮蔽“依照法律治理國家”這個主張中所存在的問題。從理論上講，這里至少有兩個問題值得我們注意：一是需要我們對此一論說中的“法律”的性質(zhì)及其正當性進行追問，而這預設了被宣稱為“法律”的東西并不具有當然的正當性；二是需要我們對判斷“法律”正當性所依憑的標準的建構問題進行探究，而這意味著我們當然不能簡單地贊同以先驗專斷的論辯方式型構這種所謂的“高級法”。
[2]對于那些構成現(xiàn)代圖式的二元論以及經(jīng)由這些二元論所建構的種種關系進行檢討和反思，極有必要且特別重要，而且也是我個人幾年前在對“國家與社會”二元框架有可能在分析的過程中所存在的將“國家”和“社會”實體化和同質(zhì)化的取向進行反思時所主張的(請參見拙文“國家與社會：中國市民社會研究的研究”和“‘國家與社會’研究框架的建構與限度：對中國鄉(xiāng)土社會研究的評論”，載拙著《研究與反思：中國社會科學自主性的思考》，遼寧大學出版社1998年版，第113—159頁)。盡管我不可能在這里詳盡討論這個問題，但是考慮到與本文設定的題域的關系，我認為至少有必要指出，晚近所展開的對哈耶克“自然與社會”二元觀的批判大過匆忙因而也大簡單化了，而本文的討論則可以從一個維度對這種簡單化的取向構成質(zhì)疑和否思。需要強調(diào)的是，對這種“簡單化取向”的質(zhì)疑和否思，一方面并不等于我認為對二元論的批判不重要，另一方面也不等于我認為哈耶克理論中不存在問題，而毋寧在于指出我們在展開任何這類批判之前首先需要的是對哈耶克(包括其他論者)極為繁復的知識論和社會理論做認真的前提性研究，就此而言，我們可以提出這樣的問題：一是哈耶克所反對的究竟是“社會主義”還是包括“社會主義”在內(nèi)的一切由唯理主義出發(fā)的以“人之設計”為標示的對人進行實質(zhì)性控制的任何觀念，或者說，哈耶克所捍衛(wèi)的究竟是他意義上的“自由主義”還是“資本主義”?二是與此相關的一個更為一般的問題，即我們究竟能夠在何種意義上完成對“自由主義”的同質(zhì)化過程或者實現(xiàn)“資本主義”對“自由主義”的化約論，以及依此實現(xiàn)的這種同質(zhì)化過程和化約論所具有的究竟是意識形態(tài)的意義還是學術理論上的意義? [3]我之所以認為是“大體上”形成了兩種論說，主要是因為我個人完全不同意把當下的這種“論爭”視為是“自由主義與新左派”的論爭；具體而言，乃是因為雙方的論爭“爭點”(issue—point)極不明確：一些論者把問題都歸為資本主義并將這種資本主義與自由主義混為一談而對這種自由主義進行“批判”，另一些論者則將某些對現(xiàn)代性的理論批判視作是對自由主義的批判而將這種批判觀點確認為“新左派”；再者，我個人以為，這場所謂的“論爭”在很大程度上還是當下正在中國展開的“媒體邏輯”支配下的產(chǎn)物，因此，一方面我們應當經(jīng)由我們自己的思考而將其間掩蓋著的問題揭示出來，而另一方面我們則應當在堅守學術研究自主性的同時對這種“媒體邏輯”的趨向在學術界的展開予以檢討和批判。
[4]關于政府是“組織”的問題，哈耶克明確指出，“家庭、農(nóng)場、工廠、商號、公司和各種團體，以及包括政府在內(nèi)的所有制度或機構，都是組織，”見Hayek，Law，Legilaton and Liberty：Rides and Order(1)，Ihe University of Chicago Press，1973，p．46． [5]見拙文，“哈耶克思想研究與相關問題”(自序)，載拙著《自由與秩序：哈耶克社會理論的研究》，江西教育出版社1998年版，第12頁。 [6]Hayek，“Kinds of Rationalism”，in Studies in Philosophy， Politics and Economics，Routledge & Kegan Paul，1967，pp．91—92．
[7]這里需要指出的是，哈耶克本人之所以在《法律、立法與自由》第一卷的序言中只提到1967年出版的《哲學、政治學和經(jīng)濟學的研究》一本論文集，例如他指出，“如果有讀者急切想知道本卷論辯在后兩卷中的展開過程，那么他在閱讀本卷的同時也可以參閱我在構思這本書的漫長歲月中所發(fā)表的一系列預備性研究論文，并從中獲致某種提示。這些預備性研究論文，部分收錄在我的《哲學、政治學和經(jīng)濟學的研究》一書之中”，這完全是因為第一卷出版的時間是1973年，而《哲學、政治學、經(jīng)濟學和觀念史的新研究》的論文集只是在1978年才得以面世，所以在1973年的時候他不可能讓讀者去參閱1978年出版的論文集。但是，我們在今天研究哈耶克的法律理論的時候，當然應當同時參閱這兩本論文集了。
[8]Hayek，Law，Legislation and Liberty：Rules and Order(1)，The Universty of Chicago Press，1973，p．48．
[9]Hayek，Sttuiies in Philosophy，Politics and Economics，Routledge & Kegan Paul，1967，p．166．