《沉默權(quán)問題研究——兼論如何遏制刑訊逼供》



沉默權(quán)問題論綱—關(guān)于沉默權(quán)與警察訊問權(quán)的考察與反思

崔 敏*


一、引 言

近些年來，尤其是自從我國于1998年簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》以來，關(guān)于在我國刑事訴訟中是否應當引進沉默權(quán)制度的問題，成為刑事訴訟法學界和社會各界廣泛關(guān)注的一個熱點，已有不少專家學者及司法實際部門的同志發(fā)表論著或談話，見仁見智，表示了各種不同的見解，大致可以歸納為三種觀點：
(一)引進說
認為將沉默權(quán)引進我國的條件已經(jīng)具備，建議盡快通過立法程序，確立沉默權(quán)制度。
(二)否定說
認為沉默權(quán)制度具有兩重性，它為犯罪嫌疑人、被告人提供了對抗警察偵訊的避風港。在當前刑事犯罪猛增、治安形勢嚴峻的情況下，不宜規(guī)定沉默權(quán)。對其采取排斥的態(tài)度。
(三)限制說
認為從原則上來說，應當賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，但對某些對社會公共安全造成巨大危害的嚴重犯罪，如貪污賄賂等官員犯罪、黑社會有組織犯罪、雇傭殺人犯罪、嚴重暴力犯罪以及毒品犯罪等，不適用沉默權(quán)。
對沉默權(quán)制度究竟應采取什么態(tài)度?已成為一個無法回避的問題。為了幫助立法機關(guān)正確決策，有必要對這項制度的來龍去脈和利弊得失進行一番認真的考察。

二、何謂“沉默權(quán)”

所謂“沉默權(quán)”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察訊問或出庭受審時，有保持沉默而拒不回答的權(quán)利。在西方各國的刑事訴訟中，大都賦予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，并且被認為是受刑事追訴者用以自衛(wèi)的最重要的一項訴訟權(quán)利。
對于沉默權(quán)，不同的國家可能有不同的理解，同一國家在不同的時期對沉默權(quán)也可能作出不同的解釋。大體來說，有廣義和狹義的兩種理解。廣義上講，沉默權(quán)是公民言論自由的具體表現(xiàn)，即任何人有權(quán)決定他愿意說什么或不說什么，除非法律另有規(guī)定。因此，面對其他人或機構(gòu)的提問，均有權(quán)拒絕回答，更有權(quán)拒絕回答可能使他自陷于罪的問題。狹義的沉默權(quán)則是專指在刑事訴訟過程中，犯罪嫌疑人、被告人對于來自警察和法庭的訊問，有拒絕回答和保持沉默的權(quán)利。根據(jù)這種狹義的理解，沉默權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人特有的一項訴訟權(quán)利。一般來說，不論從廣義上還是從狹義上來理解沉默權(quán)，各國法律關(guān)注的焦點主要是犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)。本文所研究的重點，也主要是上述狹義的沉默權(quán)。
在各國的司法實踐中，沉默權(quán)又有“默示沉默權(quán)”與“明示沉默權(quán)”之分。所謂“默示沉默權(quán)”，是指法律并未使用“你有權(quán)保持沉默”之類的字樣，但默認犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默和拒絕回答提問的權(quán)利，通常的立法用語是“對任何人都不得強迫自證其罪”。而“明示沉默權(quán)”，則是指法律明確規(guī)定：任何執(zhí)法人員在對犯罪嫌疑人、被告人進行訊問之前，必須明確告知他有保持沉默而不必回答提問的權(quán)利。正像美國于1966年通過一起判例所確立的“米蘭達規(guī)則”那樣，如果警察或法官在進行訊問前沒有履行告知的義務，就會被認為是非法取證，即使取得了當事人認罪的供述，也不能據(jù)此認定其有罪。
還應當說明：關(guān)于沉默權(quán)的適用，最初是來源于“對強迫性自我歸罪的證言特免權(quán)”，而在英美法系中，證人也包括了被告人。由于在早期的英國司法體制中，偵查職能和審判職能還沒有分離開來，對刑事案件查明案件事實的任務，基本上都是由法官和陪審團在法庭上完成的，因此被追訴者的沉默權(quán)，自然也就是針對法庭的審判而言的。其時的沉默權(quán)，也就主要是指被告人在接受審判時享有沉默權(quán)，可以概括為“審判沉默權(quán)”；后來，隨著現(xiàn)代警察制度的建立，逐漸實現(xiàn)了偵查與審判的分離，由于在法庭審判之前，先要由警察來訊問犯罪嫌疑人并提取其口供，于是產(chǎn)生了犯罪嫌疑人在進入審判階段之前在接受警察訊問時是否有權(quán)保持沉默的問題。據(jù)有的學者考察，在很長的歷史時期內(nèi)，英美法律都把沉默權(quán)局限于審判階段，有關(guān)的判例也只認可被告人在法庭上享有沉默權(quán)，而沒有把沉默權(quán)的適用范圍擴大到法庭審判前警察對犯罪嫌疑人的審訊。直到進入20世紀中期以后，英美法律才將沉默權(quán)制度的適用范圍擴大到了警察對犯罪嫌疑人的審訊之中。①
“米蘭達規(guī)則”的確立，標志著正式將原來的“審判沉默權(quán)”擴展成了“審訊沉默權(quán)”，由此而造成了對警察訊問犯罪嫌疑人時的很大限制。
當前我國刑事訴訟法學界爭議的焦點，主要不在于“默示沉默權(quán)”和“審判沉默權(quán)”，而是集中在中國是否應采用明示的審訊沉默權(quán)制度。因此，本文著重圍繞這個爭論的焦點，來闡述有關(guān)沉默權(quán)的種種問題。

三、沉默權(quán)的起源與演變

沉默權(quán)發(fā)端于17世紀的英國，當時的星座法院在審理約翰·李爾本(又譯“利爾伯”)案件時，以被告人拒絕宣誓為由，判定其犯有蔑視法庭罪。但兩年后議會掌權(quán)，議會經(jīng)審理認為星座法院的判決不合法，并決定禁止在刑事案件中讓被告人宣誓。其理由是：任何人都不得被強迫宣誓回答使他們的生命或自由處于危險之中的問題。隨后，被告人在接受審判時有權(quán)保持沉默遂成為刑事訴訟中的一項制度。
但據(jù)我國青年學者孫長永博士引述著名法史學家郎貝恩教授的考證，認為沉默權(quán)或“反對強迫自我歸罪的特權(quán)”都不可能產(chǎn)生于17世紀。在整個17世紀，英國采取的是“讓被告人說話”的模式，直到18世紀后期辯護律師大量介入導致刑事審判對抗化之后，才正式確立了沉默權(quán)制度。①
1912年首次制定(后經(jīng)多次修改)的《法官規(guī)則》，明確要求警察在訊問犯罪嫌疑人之前，必須先告知其享有沉默權(quán)。其告知語為兩句話：“你有權(quán)保持沉默，你可以不說任何話�！比绻�警察不履行告知義務而徑行向被拘禁的嫌疑人訊問，所取得的供詞便有可能被法庭以取證的手段不合法而排除于證據(jù)之外。盡管英國的《法官規(guī)則》并非議會制頒的法律，但由于它是由王座法庭的法官們集體制作的，作為指導法庭審判程序的指南，其限制警察在審判前對犯罪嫌疑人進行積極審訊的規(guī)定，對于警察的執(zhí)法行為具有實際上的約束力。由于《法官規(guī)則》的上述規(guī)定，使“明示沉默權(quán)”在英國正式確立。
美國的沉默權(quán)制度源于憲法第五修正案所確立的反對自我歸罪原則。該條規(guī)定：“任何人……不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人�！庇捎诿绹�把被告人也視為證人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時，有保持沉默和拒絕回答的權(quán)利。
不過，從美國憲法第五修正案的規(guī)定來看，其條文中并未出現(xiàn)“沉默權(quán)”一詞，因而，充其量也只能將其解釋為它只是確立了一種“默示沉默權(quán)”。
1966年，美國聯(lián)邦最高法院通過對一起案件的再審，確立了著名的“米蘭達規(guī)則”。它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后，在對其進行訊問前必須先告知四句話：“你有權(quán)保持沉默。你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會成為對你不利的證據(jù)。你有權(quán)雇請律師為你辯護。如果你無錢雇請律師，我們將免費為你提供律師�！辈还茉谌魏吻闆r下，警察在訊問前未履行上述告知義務而直接訊問嫌疑人，由此取得的供述將被法庭以程序違法而排除于證據(jù)之外。從此，美國聯(lián)邦最高法院通過這一判例，將原來的“默示沉默權(quán)”正式升格為“明示沉默權(quán)”。
屬于“大陸法系”的歐洲各國和日本等，實行“職權(quán)主義”訴訟模式，原本不承認被告人有沉默權(quán)。在進入19世紀以后，由于兩大法系的交融，大陸法系各國也效仿英美法系，加強了訴訟中的對抗性，逐漸引進了沉默權(quán)制度。但各國的法律對沉默權(quán)的表述和實際運作方式略有不同，其適用范圍也不盡一致。關(guān)于這方面的情況，孫長永博士在《偵查程序與人權(quán)》一書中有詳盡的介紹，本文不再贅述。

四、確立沉默權(quán)的理由

沉默權(quán)是英美法系對抗式訴訟的產(chǎn)物，它是個人本位主義的西方歷史文化價值觀在刑事訴訟中的體現(xiàn)。
按照西方個人本位主義的歷史文化價值觀，賦予犯罪嫌疑人、被告人在接受追訴機關(guān)的訊問時享有拒不回答提問和保持沉默的權(quán)利，是為了構(gòu)造原、被告平等的訴訟結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)了“保護弱者”的原則。在這種訴訟結(jié)構(gòu)下，作為偵控機關(guān)的警方和檢察機關(guān)(控方)，與犯罪嫌疑人、被告人(辯方)是平等對立的雙方，各方都有自己的利益需要維護，就如同市場上做生意的買、賣雙方，一方要賣個好價錢，另一方則想討個最低價。警察和檢察官以國家的名義追究犯罪，力求能夠收集到充分的證據(jù)，將犯罪嫌疑人、被告人繩之以法；而被追訴者則要盡量開脫罪責，逃避懲罰。這兩者都被認為是正常的。
在這種對抗式訴訟模式下，沉默權(quán)便以國家權(quán)力的對立物出現(xiàn)，成為犯罪嫌疑人、被告人對抗國家追訴行為的擋箭牌。
沉默權(quán)的理論依據(jù)，是“反對自我歸罪”的原則，它植根于這樣一種觀念：個人尊嚴是—項與人性共存的自然權(quán)利，是個人作為人而生存所不可缺少的基本權(quán)利。按照這種理念，刑事訴訟是被追訴的個人同作為控訴方的國家之間的抗爭，由于國家機關(guān)擁有強大的權(quán)力，當事人顯然處于弱勢，因而根據(jù)西方所謂的“民主憲政”精神，必須約束政府的權(quán)力，保障個人的權(quán)利。從這個意義上說，沉默權(quán)是維持政府與個人之間利益平衡的客觀需要。

五、沉默權(quán)制度的積極意義

在刑事訴訟中實行沉默權(quán)制度的積極意義，在于它徹底貫徹了“無罪推定”原則，鮮明地突出了控訴方的舉證責任，要求警察和檢察官必須收集口供以外的其他證據(jù)來證實犯罪，而被追訴者本人則無須承擔證明自己無罪的責任，當然他更不必承擔協(xié)助警方和檢察官證明自己有罪的責任。
按照日本教授松尾浩也的解釋，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中主要有兩項權(quán)利：一項是辯護權(quán)(包括自行辯護和聘請律師幫助進行辯護)，這可看做是“積極的防衛(wèi)權(quán)”；另一項就是在接受官方訊問時享有沉默權(quán)，這屬于“消極的防衛(wèi)權(quán)”。①西方的一些學者認為，這兩項權(quán)利可以同時行使，即：犯罪嫌疑人、被告人可以自己不講話，行使沉默權(quán)；他又可聘請律師為自己做無罪或罪輕的辯護，也就是同時以積極的態(tài)度和消極的態(tài)度行使防衛(wèi)權(quán)。
在刑事訴訟中賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，勢必對警察的偵查破案和檢察官的指控犯罪造成巨大的障礙(以下我們還會詳細討論這個問題)，但從另一個角度來看，也可以說是對警察訊問提出了挑戰(zhàn)，從而為偵查權(quán)的進一步完善提供了前所未有的機遇，它迫使警方去增加經(jīng)費投入，改善裝備、設施，提高自身素質(zhì)和增強取證能力。英美和歐洲大陸各國的訴訟實踐證明，警方為應對沉默權(quán)的實施，確實做了巨大的努力，并收到了明顯的成效。這是實行沉默權(quán)制度的最大好處。
另一方面，由于實行沉默權(quán)制度使口供在定罪中的作用顯得微不足道，從而大大減弱了警方對口供的依賴心理，促使其改變原先寄希望于獲取犯罪嫌疑人、被告人的口供促進破案的偵查模式，并進一步導致警方為禁止刑訊逼供而采取了一系列重大的改革措施，極大地促進了警察隊伍的自身建設，它使刑事訴訟的文明程度大大提高，這是沉默權(quán)帶來的又一大好處。

六、對沉默權(quán)的反對意見

如前所述，西方各國實行沉默權(quán)制度，自有其充分的理由，并且產(chǎn)生了積極的作用。但是，沉默權(quán)是一把“兩刃劍”，它本身有其難以消除的弊端。因此，從開始實行沉默權(quán)制度以來，就有許多專家、學者和政府官員對它提出了強烈的反對意見，而且這種抱怨之聲從來沒有停止過。
英國著名法學家邊沁就旗幟鮮明地堅決反對沉默權(quán)，并留下了一句廣為流傳的名言，說沉默權(quán)是“人的思想所曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的最有害和最荒謬的規(guī)則之一”，①他還以譏諷的口吻說道：“如果每個級別的罪犯聚集在一起，并且按照他們的愿望設計出一種制度，為了保護他們的安全，除了這項規(guī)則作為首選，還會是什么?無罪者絕對不會利用這項規(guī)則，無罪者會主張說出來的權(quán)利，就像有罪者援引沉默權(quán)一樣�！雹�
美國法學家龐德接受了邊沁的思想，并在20世紀初期對沉默權(quán)提出新的批判。他不否認沉默權(quán)在歷史上產(chǎn)生的必然性，但認為沉默權(quán)已經(jīng)失去繼續(xù)存在的理由。因為沉默權(quán)不能幫助無罪的人，倒是職業(yè)罪犯通過律師濫用這一權(quán)利。③他還認為警察的訊問常常對貧困者、未受過教育的人濫用，富裕者、受過教育的善辯者則會拒絕警察的訊問，并在審判時主張沉默權(quán)，這就造成嚴重的社會不平等。①
迄止今日，在英美和歐洲大陸各國，反對沉默權(quán)的呼聲仍然不絕于耳。有人甚至提出：通過肉體的或精神的強制進行訊問，當然需要禁止，但明確要求嫌疑人或被告人有陳述的義務，也未必就違反了正義的原則。②
反對沉默權(quán)的最主要的理由，概括來講有三點：
(一)沉默權(quán)無助于保護無辜。真正無罪的人需要的是允許他陳述和辯解，而并不需要沉默權(quán)。
(二)沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)是“保護弱者”，但在罪犯實施犯罪時，真正的弱者是被害人。賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，著眼點放在了保護被追訴者，它以犧牲被害人的權(quán)益為代價，這對被害人來說是不公平的。
(三)沉默權(quán)的實際意義，是中止了警察的訊問權(quán)，這對警察偵破罪案設置了巨大障礙。事實表明：在司法實踐中援引沉默權(quán)的，大都是累犯、慣犯和重罪案犯，它使許多惡貫滿盈的黑幫分子和重犯逃避了法律的制裁。尤其在暴力犯罪、黑社會犯罪和毒品犯罪迅猛增長的情況下，實行沉默權(quán)弊大于利。
正是由于許多專家、學者的不斷呼吁，促使西方國家重新審視沉默權(quán)制度，經(jīng)過大量的調(diào)查研究和長期的爭論，最終導致英國和美國都對沉默權(quán)制度進行了調(diào)整。

七、英美國家對沉默權(quán)制度的調(diào)整

進入20世紀70年代以來，隨著現(xiàn)代科技的突飛猛進和國際一體化趨勢的加速，帶有現(xiàn)代化特征的暴力犯罪、恐怖組織犯罪、黑社會犯罪、毒品犯罪以及高層官員貪污受賄等犯罪呈現(xiàn)日益增長的勢頭，真所謂“道高一尺，魔高一丈”，各種嚴重犯罪幾乎都隨著現(xiàn)代化進程的加快而變本加厲，這種情況不能不引起各國公眾和執(zhí)法部門的廣泛關(guān)注。
正是在這個背景下，最早確立沉默權(quán)制度的英國，對新型犯罪的反應似乎也最靈敏。越來越多的人們認識到沉默權(quán)制度有礙于對案件的偵查和對罪犯的懲罰，社會治安因此而受到巨大的威脅。因此，從政府部門到各種機構(gòu)，都卷入了如何對待沉默權(quán)的討論。討論進行得非常熱烈，成為英國司法改革的一個熱點問題。
在討論中當然會有不同的意見，逐漸出現(xiàn)了“廢除說”、“維持說”和“限制說”三種不同的觀點。
內(nèi)政部工作小組(1989年)和刑事改革委員會(1972年)經(jīng)過認真調(diào)研，主張取消沉默權(quán)，主要理由是認為沉默權(quán)的實際作用是保護犯罪、阻撓警察的偵查工作并且特別能被職業(yè)罪犯所利用。而由皇家刑事程序委員會提出的報告，則認為沉默權(quán)是對抗制訴訟的組成部分，堅持應當保留沉默權(quán)。①
經(jīng)過激烈的爭論，英國仍然保留了沉默權(quán)，但是對它作了重大的調(diào)控，這種變革在1994年制頒的《刑事審判和公共秩序法》中得到了體現(xiàn)。該法規(guī)定在四種情況下，如果犯罪嫌疑人對警察的提問不予回答，那么在以后的法庭審判中，很可能被法官或陪審團據(jù)此作出對其不利的推論。這四種情況是：
1．當被訊問或指控時沒有提及事實。
2．未能或拒絕對物質(zhì)或痕跡作出解釋。
3．不能或拒絕解釋出現(xiàn)在特定的場所。
4．不能在審判時作證。
1994年《警察與刑事證據(jù)法》第62條(10)還規(guī)定了第5種情況，即：未能提供試樣(例如血液、唾液)。
在上述五種情況下，基于犯罪嫌疑人、被告人在警察對其訊問時保持沉默，法官或陪審團即可據(jù)此得出適當?shù)耐普�。�?br> 按照原先的沉默權(quán)制度，警察在訊問犯罪嫌疑人之前，必須告知兩句話：“你可以保持沉默，你可以不說任何話。”現(xiàn)在，根據(jù)1994年修改后的新法，警察在告知上述兩句話后，還要再說幾句話：“但是，當我們提出一些對你稍后出庭有幫助的問題時，如果你保持沉默，所提的問題將會在法庭審理時作為證據(jù)，這對你以后的辯護將會產(chǎn)生非常不利的影響�！边@一段“但書”，等于是對受訊問人提出了嚴正的警告，實際上是對被追訴的犯罪嫌疑人施加了相當大的壓力，其意義在于要求被訊問人對警察的提問作出正面的回答。．這樣一來，就同原先的沉默權(quán)制度大不相同了。據(jù)麥康維爾教授介紹：“實際調(diào)查表明，自從該法生效以來，嫌疑人使用沉默權(quán)的情況大為減少�！雹�
英國之所以對沉默權(quán)制度進行重大的調(diào)整，反映出當今刑事訴訟制度改革的一種新動向。說到底，各國的刑事訴訟制度，都是力求在懲罰犯罪與保護人權(quán)兩個方面盡可能做到平衡。面對嚴重犯罪日益猖獗的態(tài)勢，即使在英國這樣一個歷來強調(diào)保護被告人權(quán)益的國家，也要考慮必須給偵查機關(guān)必要的權(quán)力和手段，使之能夠有效地追究犯罪。英國對沉默權(quán)制度進行反思并作出重大的變革，正是適應了這一客觀形勢的需要。
美國面臨的犯罪猖獗問題與英國類似，美國對沉默權(quán)的變革雖然不像英國那樣具有戲劇性，但自從20世紀70年代以來，美國司法界對待沉默權(quán)的態(tài)度也出現(xiàn)了一些微妙的變化。具體表現(xiàn)在：
一是法官在排除警方違反“米蘭達規(guī)則”獲得的證據(jù)時，態(tài)度趨于寬松。例如：在1971年哈里斯訴紐約州一案中，聯(lián)邦最高法院裁定，如果警方在沒有告知沉默權(quán)的情況下獲得的口供在其他方面看來是真實可靠的，那么它雖然不能直接用作證明被告人有罪的證據(jù)，但是可以用作對被告人在法庭上作出的與先前供述相矛盾的陳述進行質(zhì)疑的證據(jù)。①
二是警方對犯罪嫌疑人進行抽血或提取指紋等活動不必遵循“米蘭達規(guī)則”，只要有正當理由并辦理一定的手續(xù)就可以強制進行。②
三是聯(lián)邦最高法院或某些地方法院通過若干個案的判決確立了適用“米蘭達規(guī)則”的一些例外情況，如“公共安全例外”和“搶救被害人例外”。這就是說，如果警察認為不對被捕者立即進行訊問將會危及公共安全，或者危及被害人的生命時，就可以不向他告知“米蘭達規(guī)則”而直接對其進行訊問，由此取得的案犯口供，就不算是違法取證。
由此可見，即使在美國這樣一個確立了“米蘭達規(guī)則”而將沉默權(quán)推向了極端的國家，人們也開始認識到：過分強調(diào)沉默權(quán)而完全排斥了警察的訊問權(quán)，必然會放縱犯罪而對公共安全造成危害，或者使遭受不法侵害的被害人失去獲救的機會。通過若干的判例，終于對“米蘭達規(guī)則”作出了必要的限制。
英美國家在沉默權(quán)問題上走了一段“之”字型的曲折道路，它給我們提供了許多有益的啟示。我們在研究到底是否應當引進沉默權(quán)制度時，應當認真地回顧這一段反復變化的歷史。

八、沉默權(quán)與不得被強迫自證其罪

如前所述，沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)是“反對自我歸罪”的原則。這一原則的經(jīng)典表述，是美國憲法第五修正案和聯(lián)合國(公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條(3)項。
美國憲法第五修正案的規(guī)定是：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成為不利于自己的證人�！�
《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條(3)項的表述是：在就對于其作出的任何刑事指控作出決定時，每個人都平等地享有“不得被強迫作不利于他的證言或者強迫承認犯罪”的最低限度保障。
上述兩個條文的核心內(nèi)容，是“不得被強迫自證其罪”，其中并未直接使用“沉默權(quán)”一詞。因此，對這兩個文件的規(guī)定究竟應該如何理解，怎樣解釋，就引發(fā)了一系列懸念。學者們提出了各種不同的見解，這里涉及到三個關(guān)鍵性的問題：
(一)“不得被強迫自證其罪”與“沉默權(quán)”是不是等同的概念
關(guān)于二者的關(guān)系，學者們有不同的解釋，大致有兩種觀點：
其一，“等同說”。認為“不得被強迫自證其罪”就是“沉默權(quán)”，二者毫無二致，只是文字表述不同而已。
其二，“不同說”。認為“沉默權(quán)”與“不得被迫自證其罪”，無論就其文字的表述和實際的含義，都是不同的，二者原本是兩個不同的概念，不能將它們混為一談。
中國政法大學的劉根菊教授，在對兩種觀點經(jīng)過詳細的比較之后，認為“二者雖是相互聯(lián)系的，更是相互獨立的，而且它們之間也是相互區(qū)別的”。作者具體列舉了七點區(qū)別，由此證明二者并非是完全等同的概念。①
當然，“不得強迫自證其罪”與“沉默權(quán)”自有其相通之處，其中隱含了允許被迫訴者保持沉默，而要求起訴方承擔全部的舉證責任。就其實質(zhì)而言，我們似可把它界定為一種“默示的沉默權(quán)”，但它同“米蘭達規(guī)則”所確立的明示沉默權(quán)制度，畢竟不能同日而語。
(二)如何理解“不得被強迫自證其罪”
關(guān)于對“不得被強迫自證其罪”，學者們的理解也存在明顯的差異。據(jù)某些學者的解釋，任何人都具有自我保護的本能，被追訴者希望逃避懲罰，是一種正常的表現(xiàn)。要求他協(xié)助警方去證實自己的罪行，是一種不人道的殘酷行為。因此，他們片面地強調(diào)“自我歸罪”的不合理性。其實，這是一種誤解。
就“不得被強迫自證其罪”的立法本意而言，真正的關(guān)鍵詞是“強迫”二字。如果犯罪嫌疑人在未受到強迫的情況下自己去向司法機關(guān)自首或在拘禁后能坦白其罪行，當然應當予以鼓勵，這種行為表明了人性在某種程度上的復蘇，而決非是什么“不人道”的自虐。
至于如何理解“被強迫”的含義，學者們更提出了五花八門的解釋。有些學者將“強迫”的含義任意擴大，甚至認為犯罪嫌疑人在被羈押的環(huán)境下進行供述，也屬于強迫。這種無限擴大“強迫”含義的隨意性解釋，顯然是不恰當?shù)摹１娝�周知，刑事訴訟的主要任務就是依法追究犯罪者的刑事責任。按照馬克思主義的觀點，軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄都是具有強制力量的國家機器，對于危害社會的各種刑事犯罪來說，它們都是鎮(zhèn)壓的力量，絕不是什么慈善機構(gòu)。警察對犯罪嫌疑人的訊問，不可能像談戀愛那樣充滿柔情蜜意，款語溫存。因此，對于此處所用“強迫”一詞的理解不宜過寬。美國學者華爾茲在其所著《刑事證據(jù)大全》一書中也認為：“要求嫌疑犯講真話，不能被視為逼迫�！�
筆者認為，我國刑事訴訟法對“強迫”的含義作了較為準確、科學的概括，即：“嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)�！彼痉ㄈ藛T只要依據(jù)法定的程序?qū)Ψ缸锵右扇恕⒈桓嫒诉M行訊問，就不能被說成是“強迫”。我們不可能設想：罪犯會在沒有任何壓力的情況下，完全“自愿”地供述其罪行，否則刑事訴訟法規(guī)定的各種強制措施便毫無必要了。因而，西方訴訟理論中的所謂“自愿性原則”極具虛偽性，它與司法實踐中的實際做法大相徑庭。硬要把這種虛偽的理論移植于中國，更會是南桔北枳，培植出非驢非馬的怪胎。
(三)如何評價“不得被強迫自證其罪”
按照西方個人本位主義的歷史文化價值觀，要求一個人自證其罪，似乎是違反人性的不人道的做法。按照這種觀念，一個人犯了罪錯，他可以理直氣壯地拒絕承擔責任，這反倒被認為是合乎人性的正常之事。這真是一種奇怪的邏輯!然而在現(xiàn)實生活中，這樣的事例俯拾即是。近日，我們便又看到兩起頗為典型的事例：
其一，在日本政府的慫恿下，日本近來又對中學歷史教科書進行了修訂。修改后的教科書竭力否定侵華戰(zhàn)爭期間所犯的滔天罪行，對于侵略中國造成3500萬民眾死亡的血腥罪行，竟一概加以否認，甚至公然否認南京大屠殺和“從軍慰安婦”等鐵的事實。他們?yōu)槭裁匆�這么做?據(jù)說其理論依據(jù)是“日本人不能對自己進行自虐”!
其二，在2001年4月1日，美軍偵察機在中國南海撞毀一架中國戰(zhàn)機后未經(jīng)允許降落到海南島陵水機場，事后卻蠻不講理地擺出強硬姿態(tài)，不僅不向中國道歉，反而要求中國政府必須立即釋放24名機上人員并送還其偵察機(后因理屈詞窮，才十分勉強地使用了“表示歉意”的委婉詞語)。他們?yōu)槭裁磿�如此霸�?英國《衛(wèi)報》的一篇文章揭示了其中的奧秘。該文指出：“在這個世界上最喜歡訴訟的社會中，拒絕承擔責任有著根深蒂固的文化背景。美國的汽車保險條款把這一點說得很明白，還用了大號字：‘如遇交通事故，立即通知警察，不要承認錯誤’……美方可能早就規(guī)定機組人員在類似情況下保持沉默�！雹�
這兩起典型的事例，都以最直觀的形式反映了西方以自身利益為中心的歷史文化價值觀。正是在這種個人本位主義的價值觀之上，確立了“反對強迫自證其罪”的原則，進一步又推出“米蘭達規(guī)則”那樣的明示沉默權(quán)，這就毫不奇怪了。
這種所謂“反對自我歸罪”的原則，對于中國的普通公眾來說是很難接受的。按照中國的傳統(tǒng)觀念，法律的功能或作用，盡在于“除暴安良”、“懲惡揚善”，通過一場刑事訴訟，理應為被害人討回公道；反過來，則要求犯有罪過的人應當“知錯必改”、“認罪服法”。這就是中華文明經(jīng)過數(shù)千年歷史積淀所形成的歷史文化價值觀。由此可見，由于東西方歷史文化傳統(tǒng)的差異，所形成的價值觀念是大不相同的。在這種歷史文化背景下，硬要使中國的老百姓接受西方的那一套以個人本位為中心的價值觀念和所謂“反對自我歸罪”原則，恐怕是非常困難的。

九、沉默權(quán)與“零口供規(guī)則”

2000年8月，正當世紀之末，在中國司法界炸響了一顆驚雷——遼寧省撫順市順城區(qū)檢察院推出了《主訴檢察官零口供規(guī)則》，這一《規(guī)則》剛一出臺，就被許多報刊炒得沸沸揚揚，一家權(quán)威媒體甚至興奮地歡呼：中國司法制度中引入了沉默權(quán)!
據(jù)報載，所謂“零口供規(guī)則”的主要內(nèi)容是：“當偵查機關(guān)將犯罪嫌疑人的口供呈至檢察機關(guān)審查起訴時，檢察機關(guān)視其供述為零。辦案人員通過在案的其他證據(jù)進行推論，以證明其有罪�！睋�(jù)云，這一《規(guī)則》允許犯罪嫌疑人在接受訊問時保持沉默。
“零口供規(guī)則”出臺后，最初的反應是引來了一片贊揚聲，加上某些報刊的炒作，被宣稱是中國司法界實行沉默權(quán)的大膽嘗試，就如同第一個吃螃蟹的人一樣，被譽為實行最徹底的司法改革的開拓者。
隨后不久，“零口供規(guī)則”便受到一些專家學者的質(zhì)疑。質(zhì)疑者提出了幾個問題：
其一，我國刑事訴訟法規(guī)定證據(jù)有7種。其中，犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解(口供)是7種證據(jù)之一，而這一《規(guī)則》將口供視為零，無異于取消了法定的一種證據(jù)，似有違法之嫌。
其二， “零口供規(guī)則”是在審查起訴階段適用的。事實上，在此以前的偵查階段，犯罪嫌疑人已經(jīng)作了供述，其他證據(jù)有的就是根據(jù)口供提供的線索找到的。在審查起訴階段，即使暫時不看犯罪嫌疑人的口供，但他的口供是客觀存在的，你無法“視其為不存在”。即使集中精力審查其他證據(jù)，無非是試圖運用其他證據(jù)來驗證口供的真實性，根本談不到什么“零口供”。
其三，按照刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院在審查起訴時，必須訊問被告人。如果檢察機關(guān)把口供視為零，那么它也就大可不必再去訊問被告人。不再訊問被告人而直接對其提起公訴，在程序上是否合法?
其四，檢察機關(guān)承擔的任務，除了審查起訴外，還要負責對貪污受賄等大量職務犯罪案件的偵查，而行賄受賄等案件，如果沒有犯罪嫌疑人的口供，幾乎不可能辦下去。檢察機關(guān)既要推行“零口供規(guī)則”，就應徹底貫徹于訴訟的各個階段，包括檢察機關(guān)自行偵查的各類案件。如果此項《規(guī)則》不適用于自行偵查的案件，那豈不是一件只供擺設的花瓶?
據(jù)報刊的后續(xù)報道，順城區(qū)檢察院又對“零口供規(guī)則”經(jīng)過五次修改，出臺了新的版本。其中，對“零口供”重新定義為：“認定犯罪事實可不依賴犯罪嫌疑人的有罪供述成獨立的存在，使有罪供述對犯罪事實的影響為零。”《規(guī)則》也不再是“允許其保持沉默”，而是“在鼓勵如實供述的同時，不強迫其做不利于本人的供述�！边@便與原來的宣傳大不相同了。據(jù)該檢察院的負責人在回答記者提問時談到：該院實行“零口供”的目的，并不是想探索沉默權(quán)的大問題；在實行了10個月的時間內(nèi)，該院共辦理刪多起案件，其中采用“零口供”辦理的不到20件；并不是所有案件都適用“零口供”的方式，有些案件除了口供外確實很難取得其他證據(jù)……云云。原來，被大肆炒作的“零口供規(guī)則”不過是一個美麗的肥皂泡!
如果說提出“零口供”的初衷是試圖減弱口供在認定犯罪中的作用，這種良好的愿望自應予以肯定。但是，由于缺乏理論的根底，事先未經(jīng)過嚴密的論證，且不顧現(xiàn)行立法的明確規(guī)定，只憑一時的激情，拍拍腦袋就拋出了一串新套套，其結(jié)果是本想紅紅火火演出的一場喜劇，最終變成了令人啼笑皆非的鬧劇。它可以看做是眼下司法改革中并不成功的一個小插曲，但愿它能使我們從中學到點什么。

十、沉默權(quán)與“坦白從寬”政策

隨著對沉默權(quán)討論的興起，一些同志對我國實行了多年的“坦白從寬，抗拒從嚴”政策提出了挑戰(zhàn)。
幾年前，有幾家報刊炒出了一條消息，據(jù)說是武漢市公安機關(guān)已將審訊室懸掛的“坦白從寬，抗拒從嚴”的警示牌摘下，從此，這一警語將從中國司法制度中引退，云云。這條消息當即在法學界激起了層層的浪花。
在關(guān)于“坦白從寬，抗拒從嚴”政策的討論中，出現(xiàn)了兩種對立的意見：一種意見批評司法實踐中沒有認真貫徹這一政策，往往搞成了坦白吃虧，抗拒受益，主張堅決糾正執(zhí)行政策中的偏差，以保證不折不扣地貫徹執(zhí)行既定的政策；另一種意見則從根本上否定這一政策的正確性，主張廢止這一政策而代之以確立沉默權(quán)制度。
毋庸諱言，對于“坦白從寬，抗拒從嚴”政策，過去在執(zhí)行中確實出現(xiàn)過種種偏差，主要表現(xiàn)為：一是對如實坦白了罪行甚至有立功表現(xiàn)的罪犯，該從寬的沒有從寬，反而加重了刑罰，致使許多犯罪分子不再相信黨和國家的政策，逼使其走向了頑抗到底的絕路。這對我們極其不利。二是對坦白者一律免除刑罰，搞成了寬大無邊，造成對嚴重犯罪的打擊不力。三是把正當?shù)霓q解一律當成“抗拒”，不問青紅皂白一概加重處罰。至于在“文化大革命”期間，盛行所謂“問題不在大小，關(guān)鍵在于態(tài)度”，把是否“低頭認罪”作為決定懲罰的主要依據(jù)，那更是把本末倒置了。上述偏差是確實存在的，有的造成了嚴重的惡果。但問題并不是政策本身出了毛病，而是由于對這一政策理解錯誤，在貫徹執(zhí)行中走了樣。因此，現(xiàn)在不應該拋棄這一政策，而應當總結(jié)經(jīng)驗教訓，重新對它作出正確的解釋，明確具體適用的條件，進一步引導大家去嚴肅認真地貫徹這一政策。即使在“嚴打”期間，對于如實供述了自己罪行的，該從寬的還應適當從寬；對于有立功表現(xiàn)的，還可以將功折罪，減輕甚至免除其刑罰；對于在犯罪后毀滅證據(jù)、互相串供、制造偽證甚至嫁禍于他人的，必須從嚴懲處。
正確實行“坦白從寬，抗拒從嚴”政策，可以給業(yè)已走上了犯罪道路的人留下一條悔罪自新之路，也有利于分化瓦解犯罪分子。尤其是對黑社會性質(zhì)有組織犯罪、毒品犯罪、走私犯罪以及貪污賄賂等犯罪，更能發(fā)揮其攻心奪氣、搗毀其團伙的功效。
其實，即使在西方各國，盡管沒有像我國這樣明確地概括為“坦白從寬，抗拒從嚴”，但在各國的法律規(guī)定和司法實踐中，大都體現(xiàn)了類似的精神。例如：各國刑法大都規(guī)定了對自首者可以從輕、減輕或免除處罰，對拒捕或襲擊警察的加重處罰；有的國家在允許被告人保持沉默的同時，又規(guī)定對作虛偽陳述或嫁禍于人的，要再加一個偽證罪或蔑視法庭罪的新罪，以加重對其懲罰。凡此種種，雖然表現(xiàn)形式不同，但與我國“坦白從寬，抗拒從嚴”政策，卻可謂“異曲”而“同工”。
英國自從1994年對沉默權(quán)實行變革以后，規(guī)定警察在訊問犯罪嫌疑人之前，先告知其有沉默權(quán)，隨后又加上一段很長的“但書”，實際上也就是對被訊問人施加了相當大的壓力，讓他好好地掂量掂量，考慮是否要與警方對抗。其實際的效果，也近似于我國的“坦白從寬，抗拒從嚴”。
美國在進入法庭審判階段，允許控辯雙方的律師就案件的事實、證據(jù)和如何定罪量刑在庭前交換意見，俗稱“辯訴交易”，實際上也就是采用鼓勵被告人認罪的方式來換取較輕的處罰。對于某些同案犯的罪行還可以進行豁免，以換取他對首犯、主犯的罪行作證。反過來說，假如被告方堅持作無罪的抗辯，那么，經(jīng)過法庭審判并定罪后，面臨的將是比庭前認罪較重的處罰，這不也就是“坦白從寬，抗拒從嚴”的另一種表現(xiàn)形式嗎?
綜上所述，對于過去幾十年行之有效的“坦白從寬，抗拒從嚴”政策，理應繼續(xù)堅持，切忌輕言廢棄不用。

十一、沉默權(quán)與警察的訊問權(quán)

沉默權(quán)是對抗式訴訟結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，其最初的適用范圍，主要是審判階段，即允許被告人在接受審判時保持沉默，故曰“審判沉默權(quán)”。當沉默權(quán)被引進庭審前的偵查階段后，其實際的功效就演變?yōu)榉缸锵右扇藢�抗警察訊問的護身符。
按照英美法律的規(guī)定，為了偵破刑事罪案，警察有權(quán)傳喚任何人，并對其進行訊問，要求他們協(xié)助調(diào)查并提供證據(jù)。但是，根據(jù)“不得被強迫自我歸罪”的原則，當證人涉及可能使本人自陷其罪的問題時，他有權(quán)拒絕回答。因此，一旦被訊問人主張沉默權(quán)，警察就不得再對其進行訊問。由此可見，沉默權(quán)是作為與警察的訊問權(quán)相抗衡的一項權(quán)利而存在的。
如前所述，沉默權(quán)的積極意義在于它可以制約政府濫用權(quán)力，減弱警方對口供的依賴程度，有利于保護公民的人身自由和人格尊嚴不受侵害。但是，沉默權(quán)又給警察偵破案件設置了巨大的障礙，使某些老奸巨猾的職業(yè)罪犯輕易地逃避了法律的制裁，一旦將其推向了極端，必定對社會治安產(chǎn)生不利的影響。
作為美國明示沉默權(quán)發(fā)端的米蘭達一案，就頗為滑稽。該案的大致情況是：1963年3月3日，一位18歲的姑娘被人綁架并遭到強暴，案發(fā)后她立即報案，并指認出犯罪嫌疑人為米蘭達。警察當即傳訊米蘭達，他承認了被指控的罪行并寫了供述書。法院依其供詞認定他犯劫持罪，判監(jiān)禁30年；犯強奸罪，判監(jiān)禁 20年。米蘭達對判決不服提起上訴，理由是他的供詞是在壓力下編造的，警察并沒有告知他的供述將會成為對他不利判決的依據(jù)，并剝奪了他被審問時律師在場的權(quán)利。聯(lián)邦最高法院裁決警察的做法違反了憲法，因此米蘭達的供詞無效。由此確立了著名的“米蘭達規(guī)則”，要求警察在訊問犯罪嫌疑人時，必須事先告知他有保持沉默不作回答的權(quán)利。
從另一起案例中，我們又會看到“米蘭達規(guī)則”是如何被適 用的：1986年11月24日，一個叫帕米拉的10歲小女孩隨父母 去依阿華州的德茂恩市看摔跤比賽。在比賽進行中，帕米拉一人去廁所后再沒有回來。警察接到報案后，調(diào)查發(fā)現(xiàn)一個叫威廉姆斯的人可能是劫持者，有人曾見他在體育館外將一捆東西裝進一輛汽車。12月26日，德茂恩市警察接到鄰近達芬堡市警察局的電話，說威廉姆斯已向他們自首。德茂思市便派了兩名警察開車前去把他押解回來。在返回途中，一名警察對威廉姆斯說：“我希望你看看天氣，正在下雨，氣象預報說將要下大雪。我想你是惟一知道小帕米拉埋在什么地方的人，如果雪一蓋，你自己也可能找不著了。我們何不去把她找到，她的父母也好在圣誕節(jié)前用基督教的喪禮把他埋了�！�’聽了警察的這一番話，威廉姆斯果然帶著警察來到他殺死并埋葬小帕米拉的地點，并在那里挖出了孩子的尸體。法庭根據(jù)上述情況，判決威廉姆斯有罪。
按說本案的事實清楚，證據(jù)確鑿，法院認定被告人有罪盡在情理之中。但是，威廉姆斯不服判決提起上訴，其理由是：警察在押解途中所說的一番話，實際上就是審訊，而事先并未向他告知“米蘭達規(guī)則”。因此，審訊是非法的，因而判決結(jié)果必須推：翻。聯(lián)邦最高法院同意被告人這一觀點，裁定推翻了原先的判決。①
由于“米蘭達規(guī)則”把沉默權(quán)推向了極端，司法實踐中往往片面強調(diào)“正當程序”而不考慮案件的真實情況。許多已偵破的罪案，卻很難對犯罪嫌疑人繩之以法，致使沉默權(quán)變成了庇護犯罪的避風港。沉默權(quán)完全忽略了對被害人的保護，使被害人遭受的損失和創(chuàng)傷難以得到補償。
在人類數(shù)千年的法制文明進程中，對于口供在訴訟中作用的認識，經(jīng)歷了大起大落的幾次變化。
在中世紀的歐洲各國，曾經(jīng)把口供奉為“證據(jù)之王”、“證據(jù)皇后”；中國封建時代，則實行“斷罪必取輸服供詞”、“無供不錄案”的制度�？傊�，認為口供是認定犯罪時不可或缺的最重要的證據(jù)，不管采取什么樣的手段，只要取得了當事人的口供。就可據(jù)以定案，形成了“惟口供”的極端。
英國在17世紀確立了沉默權(quán)制度，其初衷在于減弱口供在定罪中的作用，讓控訴方承擔證明犯罪的舉證責任，由此而引起子整個訴訟制度的重大變革。但是，自從1966年美國確立了“米蘭達規(guī)則”后，又把沉默權(quán)推向了極端。按照這樣的程序設計，似乎不論在任何情況下，犯罪嫌疑人、被告人都無需講任何話，全靠警察去尋找客觀證據(jù)就可以證實犯罪�？上�，這種美好的愿望終究未能全部實現(xiàn)。司法實踐表明：有許多案件，如果涉案的當事人在面對警察的訊問時一概保持沉默，則案情事實便根本不可能查清。
不錯，隨著現(xiàn)代科技日新月異地進步和大量高科技手段被運用于刑事偵查，警察機構(gòu)的裝備日益改善，取證能力大大增強，對于某些常見的犯罪，如兇殺、強奸、搶劫、盜竊等罪案，由于有犯罪現(xiàn)場和大量的痕跡、物證，警察可以通過現(xiàn)場勘查和搜查、檢查，提取在現(xiàn)場上遺留的血跡、指紋、精斑、毛發(fā)、彈痕及有關(guān)的贓證，并根據(jù)被害人和證人的指認等各種客觀證據(jù)去揭露犯罪和證實犯罪，即使作案者閉口不講任何情況，也足以認定犯罪事實，并據(jù)此將犯罪人繩之以法。但是，無論過去、現(xiàn)在和將來，警察裝備的改善和取證能力的增強，永遠趕不上犯罪手段的花樣翻新。犯罪分子在與警察的周旋中也在不斷地總結(jié)經(jīng)驗，具反偵查能力逐漸增強，他們也更善于利用法律的漏洞來對抗偵訊。明示沉默權(quán)的實施進一步限制了警察對犯罪嫌疑人的訊問
權(quán)，更使刑事罪案的偵破增大了難度。
尤其是自從20世紀70年代以來，國際上形成了又一波巨大的犯罪潮流，恐怖組織犯罪、黑社會犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等迅猛發(fā)展并蔓延至全球，更給警方對付犯罪造成了巨大的壓力。
下列各類案件，如果涉案的當事人在被警察拘捕后全部保持沉默，則案件很難偵破，更無法將犯罪者繩之以法：
——行賄、受賄案件。此類案件只是在雙方當事人之間極端秘密地進行的，收受錢款時只有二人在場，所謂“一對一”，可謂“天知、地知、你知、我知。”如果在案發(fā)后，行賄人和受賄人全都主張沉默權(quán)，一概閉口不講話，則根本不可能定案。
——雇傭殺人案。通常由主謀人(黑道中的行話稱“大老板”)通過中間人雇傭兇手去殺害某人。案發(fā)后，直接行兇的兇手較容易抓獲，中間人也容易牽出來，但涉及到“大老板”時，又成了類似于行賄案件中的“一對一”狀況。如果當事人保持沉默，則很難認定。
——毒品犯罪。買賣雙方自愿交易，在隱蔽場所一手交錢一手交貨，沒有通常意義上的“犯罪現(xiàn)場”，也沒有“被害人”，又是另一種“一對一”。如果不是當場查獲，事后發(fā)覺時，如果當事人保持沉默，也難以認定。
——流竄犯罪。有些負案在逃的重罪案犯，流竄全國各地，被拘捕后不講真實姓名，使偵查、起訴、審判都遇到困難。
——集團犯罪。數(shù)人共同作案，警察抓住其中若干人，另一些人在逃。如果被捕者都保持沉默，則逃犯的去向難以知曉，很可能繼續(xù)危害社會，且對被捕者也難以結(jié)案。
——危害公共安全的犯罪。如爆炸案，警察抓住了準備施爆的嫌疑人，但不知炸彈放置于何處，假如疑犯保持沉默，則隨時有可能爆炸，危及眾多人的生命安全；再如綁架案或拐賣人口案，警察捕獲了犯罪嫌疑人，但卻未發(fā)現(xiàn)被害人，如果不能立即訊問犯罪嫌疑人，或者疑犯在被訊問時不開口說話，則被害人面臨生命危險。
諸如此類的罪案，如果賦予犯罪嫌疑人保持沉默的權(quán)利，讓他們可以理直氣壯地拒絕回答警察的提問，那就無異于捆綁住了警察的手腳，其結(jié)果只能是庇護罪犯甚至是慫恿犯罪。事實上，。在某些共同犯罪或牽連犯罪中，犯罪嫌疑人的供述和辯解，對于揭露案件的起因、背景、實施過程及同案犯之間的關(guān)系，往往起著至關(guān)重要的作用，有時可能是最關(guān)鍵的證據(jù)。如果已經(jīng)歸案的犯罪嫌疑人都保持沉默，案件的本來面目便無法查清，或者導致同案犯潛逃，使案件久偵難破，有的甚至會使本來可以制止的危害結(jié)果終于發(fā)生，造成大批無辜群眾的死傷。這些都是司法實踐中非�，F(xiàn)實的問題�？梢姡瑢嵭忻魇境聊瑱�(quán)制度，不僅有礙于偵查，而且是對被害人與公眾的安全完全不負責任，顯然是一種使權(quán)利失衡的有害的做法。
刑事訴訟具有懲罰犯罪和保護人權(quán)的雙重目的。衡量一項刑事訴訟制度的好壞，就是要看它在懲罰犯罪與保護人權(quán)兩個方面能否做到合理的平衡。沉默權(quán)作為一種制衡政府權(quán)力的手段，它同警察為查清罪案而必須行使的調(diào)查訊問權(quán)是直接沖突的。說到底，沉默權(quán)的實質(zhì)就在于排斥警察的訊問權(quán)。因此，我們在考慮是否引進沉默權(quán)制度的時候，必須顧及到如果捆綁住警察的手腳，當今社會是否有這樣的承受能力?
當今世界上暴力犯罪、有組織犯罪、黑社會犯罪、毒品犯罪、官員腐敗的貪污賄賂犯罪等日益猖獗，我們在重視保障犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的同時，更必須考慮如何加強對犯罪的控制能力。在刑事訴訟中，必須給偵查機關(guān)一些必要的權(quán)力與手段，使之能夠有效追究犯罪。
基于上述的理由，筆者主張審慎地對待沉默權(quán)。鑒于明示的審訊沉默權(quán)利小弊大，我國不應盲目引進這種制度。

十二、沉默權(quán)與禁止刑訊逼供

沉默權(quán)有利于遏制刑訊逼供，這是一個不爭的事實。目前在我國的司法實踐中，刑訊逼供的現(xiàn)象屢禁不止，甚至有愈演愈烈之勢，社會各界反應強烈，它確實已成為一項久治未愈的痼疾，我們無須回避這個問題。正是基于這樣的現(xiàn)實，我國有一些學者堅決主張引進沉默權(quán)制度，期望由此而對刑訊逼供現(xiàn)象加以有效的遏制。這是一個良好的愿望，問題是：通過賦予犯罪嫌疑人，被告人沉默權(quán)，究竟能否有效地遏制刑訊逼供?這個問題有待于論證。
筆者認為：設想用給當事人增加一項訴訟權(quán)利的辦法遏制刑訊逼供，似乎把這個異常復雜的問題看簡單了，帶有過分理想化的色彩。
就我國目前的法律規(guī)定來看，刑法與刑事訴訟法都規(guī)定了“嚴禁刑訊逼供”的條款。誰都知道，刑訊逼供不僅是一種違法行為，而且是一種犯罪行為，依法應予嚴懲。但是，盡管立法采取了“嚴禁”的態(tài)度，但刑訊逼供的現(xiàn)象卻未能杜絕，刑訊者照打不誤，甚至把人打死或致殘，他也會認為是小事一樁，千方百計地編造各種假話試圖掩飾過去。除非被打死或致殘者的家屬有什么背景，借助新聞媒體予以曝光或直接捅給了高層領(lǐng)導下令迫查實在遮掩不住外，其他的通常都會被輕易地掩飾過去。為什么會出現(xiàn)這樣的情況?蓋由于目前除了“嚴禁”的正面規(guī)定之外，尚缺乏與之配套的制約措施。換句話說，在制度上還存在重大的缺陷。
刑訊逼供是一種非常特殊的犯罪，它與其他各類犯罪均有很大的不同。其特殊性在于：其一，刑訊逼供是執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中實施的犯罪。執(zhí)法犯法的問題再由執(zhí)法機關(guān)自己去查處，往往會“官官相護”，盡量為犯法者開脫，或者以“好人犯了錯誤”之類的托詞為其減輕罪責。其二，刑訊逼供是一種很難證明的犯罪，在通常的情況下幾乎是無法證明的。因為在刑訊時并無第三者在場，被拷問者既不可能提供證人來證明他曾經(jīng)被拷打，也不可能拿出照片、錄像等有力的證據(jù)確證其事。因此，即使法律規(guī)定當事人有控告的權(quán)利，但刑訊者根本不怕你去控告，他“有恃無恐”。因此，要想用賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)的辦法去遏制刑訊逼供這樣一種非常特殊的犯罪，不能說絲毫不起作用，但可以肯定難以發(fā)揮出預期的功效。
筆者認為：要有效地遏制刑訊逼供，必須大力推進司法改革，設計和實施一系列配套的制度和措施。
筆者曾于1998年到英國考察其刑事訴訟制度，期間特別對英國禁止刑訊逼供的具體做法進行了專題調(diào)研，頗受啟發(fā)。我認為可以借鑒英國的經(jīng)驗，實行以下幾項改革：
(一)警察在訊問犯罪嫌疑人時，應允許律師或未成年當事人的監(jiān)護人在場
所謂“在場”，不一定是在同一個房間，可以將律師或監(jiān)護人安排在審訊室的隔壁，讓其通過監(jiān)控的電視屏幕來看到審訊與回答的情況。實踐證明：這是一種遏制刑訊逼供的有效方法。除非在現(xiàn)場抓獲或必須立即訊問以排除險情等特殊情況，應當允許律師或未成年當事人的監(jiān)護人在場，以監(jiān)督警察可能出現(xiàn)的非法取證現(xiàn)象。
(二)將看守所同刑偵、預審部門分離，明確其職責、義務
看守所的主要任務，是負責看管被拘捕的人不使其逃跑、自殺、自殘或互相串供，同時還應承擔保護被拘捕人的合法權(quán)益，不使其遭受虐待的職能。據(jù)了解，英國的拘留所是警察局內(nèi)設的一個相對獨立的部門，在拘留所工作的警員被稱為“拘留警察”，屬于一個單獨的警種。他們的任務，一是看管；二是保護，防止被拘留人受到虐待或侵害。對被拘留人每天的情況都要詳細記錄，經(jīng)當事人簽字后永久留存。即使當事人被釋放時沒有要這些記錄，在其離開后的一年內(nèi)還可以回來索要。關(guān)于拘留警察與刑警分離的機構(gòu)設置，是一種有助于加強訴訟中人權(quán)保障的理性設計。
(三)實行對嫌疑人訊問進行錄音、錄像制度
英國從1994年開始，要求警察在對嫌疑人進行訊問時，必須同時錄制兩盤錄音(要由雙卡錄音機同時錄音，不允許拷貝)；從1999年以后，進一步要求必須同時制作兩盤錄像，其中一盤在訊問完畢后當即封存，另一盤隨后提交法院作為證據(jù)。如果事后對錄音、錄像的內(nèi)容提出異議時，可在法官的主持下打開封存的另一盤進行比對，以杜絕刪剪或篡改供詞內(nèi)容等弊端。據(jù)介紹，自從采用了這種辦法后，警察獲取的被告人供詞在法庭上被采信的概率大大提高，警察在公眾中的形象也大為改觀。英國警察嘗到了這一改革措施的甜頭，依法辦案的積極性進一步提高。
筆者在倫敦警察廳(“蘇格蘭場”)參觀考察時，曾向負責接待的警官提問：“英國現(xiàn)在還有沒有刑訊逼供?”對方回答：“過去有過，現(xiàn)在不大可能�！庇謫枺骸盀槭裁�?”答曰：“警察采用刑訊方法即使取得了口供，也會因取證的手段不合法而被法官和陪審團排除，等于做了無用功；弄不好警察自己還會吃官司，得不償失。再說，假如哪一天我自己也成了被告人，人家要打我，那可怎么辦呢?”對話頗具風趣，但很實在。可見英國警察已找到了遏制刑訊逼供的有效辦法，并且已取得了顯著成效。
綜上所述，要遏制刑訊逼供，并非一定要實行沉默權(quán)。例如：英國在沉默權(quán)制度實行了多年后，又對其作了極大的限制，幾近于取消。但他們設置和實行了一系列配套的制度和措施，較好地解決了刑訊逼供的問題。英國的這些做法，值得借鑒和推廣。

十三、沉默權(quán)與“如實回答”義務

我國現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定沉默權(quán)，相反，要求犯罪嫌疑人“對于偵查人員的提問，應當如實回答”，只是對與本案無關(guān)的問題有拒絕回答的權(quán)利。這樣的規(guī)定，顯然是有缺陷的。
第一，如何掌握與本案是否有關(guān)的界限?警察既然要向犯罪嫌疑人提問，自然就認為所提問題與本案有關(guān)；而犯罪嫌疑人又以“與本案無關(guān)”而拒絕回答。在這種各執(zhí)一詞的情況下，究竟應由誰來裁決該問題到底是否與本案有關(guān)?實際上這是一個扯不清的官司，恐怕最終還是警察說了算，由此而引發(fā)了出現(xiàn)刑訊逼供的可能。
第二，要求犯罪嫌疑人履行“如實回答”的義務，不但從理論上說不通，在司法實踐中更難以辦到。面對司法工作人員的偵訊，犯罪嫌疑人瞪著眼睛說假話，乃司空見慣之事，真正能夠如實回答的，畢竟只是極少數(shù)。至于在第一次訊問時就如實回答，則更為罕見。既然絕大多數(shù)犯罪嫌疑人都不如實回答，這就使法律的規(guī)定形同虛設，并且使神圣的法律失去了嚴肅性。鑒此，刑事訴訟法學界對這一規(guī)定頗多微詞，便盡在情理之中。
第三，法律要求犯罪嫌疑人履行“如實回答”義務，其潛在的危險是極容易誘發(fā)刑訊逼供。某些偵訊人員會認為：法律規(guī)定“應當如實回答”，而犯罪嫌疑人卻信口胡說，既然你不履行法定的義務，就應當受到某種懲罰。按照這樣的邏輯，似乎刑訊逼供就成了“理直氣壯”的義舉。這便是直接誘發(fā)刑訊逼供行為的導火線，也成為某些人為刑訊者開脫罪責的一項“理由”。
根據(jù)以上的分析，筆者認為：盡管我們可以不接受明示的沉默權(quán)，但鑒于現(xiàn)行法律中“應當如實回答”的規(guī)定有明顯的缺陷，應當通過修改立法的程序予以刪除。

十四、沉默權(quán)與國際人權(quán)公約

沉默權(quán)問題之所以成為我國刑事訴訟法學界近年來深入討論的熱門話題，其原因之一是我國于1998年簽署了聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》。有些學者據(jù)此認為：我國必須通過國內(nèi)立法的程序確立沉默權(quán)制度，否則就有不遵守國際條約之嫌。
且慢給自己的國家扣一頂“違反國際條約”的大帽子。我們最好還是先來仔細推敲一下《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的條文，看它究竟作了什么樣的規(guī)定。
原來，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條的規(guī)定是：“不得被強迫作不利于自己的供述或強迫承認犯罪”，這里并未出現(xiàn)“沉默權(quán)”的字樣。
本文在第八部分專門討論了“不得被強迫自我歸罪”和“沉默權(quán)”的異同。正如許多學者所指出的，這二者盡管有內(nèi)在的聯(lián)系，但畢竟不是等同的概念。即使從英語對兩個詞語的表述來看，二者也有明顯的區(qū)別。①
換句話說，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》并沒有直接規(guī)定沉默權(quán)，至少是沒有規(guī)定明示的審訊沉默權(quán)。
有學者不同意筆者的上述觀點，說二者原本是一回事，硬說“不被強迫自證其罪”并不是沉默權(quán)，純屬咬文嚼字，強詞奪理!
這種批評意見實難令人信服。分析詞語的差異，當然是“咬文嚼字”，但絕不是“強詞奪理”。研究法律問題，尤其是研究國際法問題，就是要“咬文嚼字”，首先需要弄清法條的表述和具體的含義，隨意擴大解釋是不能允許的，它也體現(xiàn)出學術(shù)研究的科學態(tài)度和執(zhí)著精神。
既然《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》并沒有直接規(guī)定沉默權(quán)，某些學者把它解釋為《公約》確立了沉默權(quán)制度，顯然是不恰當?shù)�，是沒有國際法依據(jù)的任意擴大解釋。
按照上述的理解，我國無須接受明示的審訊沉默權(quán)。完全不必作繭自縛，給我國的刑事警察強行戴上一頂“緊箍咒”!我國應當根據(jù)自己的國情、民情和社會治安的實際狀況，制定和實行適合現(xiàn)實需要的刑事訴訟制度。
至于1985年11月29日通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則(北京規(guī)則)》所規(guī)定的18歲以下未成年人涉嫌犯罪時，有“保持沉默的權(quán)利”，我國作為簽字國之一，理應完全接受，并在國內(nèi)法中予以規(guī)定。畢竟未成年人在各方面都還不夠成熟，屬于社會中的弱勢群體，依法應受到特殊保護。且未成年犯罪嫌疑人涉世未深，并非老奸巨猾之徒。因此，警察對未成年犯罪嫌疑人進行訊問時，應告知其有權(quán)保持沉默，但應規(guī)定特殊的例外，即：參加恐怖組織和黑社會組織者除外。

十五、我國面對沉默權(quán)的抉擇

沉默權(quán)問題異常復雜，涉及到國家的政治制度、經(jīng)濟發(fā)展水平、歷史文化傳統(tǒng)、倫理價值觀念和社會治安狀況等方方面面，需要綜合考慮各種因素才能決定對它的取舍。近幾年來，各種報刊發(fā)表了有關(guān)沉默權(quán)問題的大量報道和文章，大體上都還停留在學術(shù)探討的層面，立法機關(guān)和最高司法當局尚未公開表態(tài)，究竟如何決策尚有很大的回旋余地和空間。
根據(jù)外國實行沉默權(quán)制度的經(jīng)驗教訓和我國當前的現(xiàn)實情況，筆者對我國如何對待沉默權(quán)提出如下建議：
(一)鑒于當前治安形勢嚴峻，借鑒國外的經(jīng)驗，除對未滿 18周歲的未成年人應告知其享有沉默權(quán)以外，不宜普遍實行明示沉默權(quán)制度。理由如下：
1．當前的治安形勢不容樂觀，加之國際上的有組織犯罪 (如偷渡、走私、拐賣人口等等)和臺、港、澳的黑社會勢力不斷向大陸地區(qū)滲透，政府官員的腐敗現(xiàn)象也觸目驚心，在這樣的大背景下，如果盲目引進明示沉默權(quán)制度，無疑會使治安形勢雪上加霜，甚至有可能導致對各種嚴重犯罪猖獗泛濫的勢頭失控。 ：
2．我國公、檢、法機關(guān)的人、財、物等資源配置都相對不足，各種高科技的取證手段嚴重滯后，執(zhí)法隊伍的整體水平不高。一旦實行明示沉默權(quán)，更會給案件的偵破造成巨大困難，使某些慣犯、累犯和職業(yè)罪犯輕易地逃避打擊，全社會都沒有這樣的承受能力。
3．鑒于18周歲以下的未成年人的智力發(fā)育尚不夠成熟，且涉世未深，屬于特殊的社會群體，依法應受到特殊的保護。根據(jù)我國業(yè)已參加的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則(北京規(guī)則)》的有關(guān)規(guī)定，在訊問未成年犯罪嫌疑人之前，應告知其有保持沉默的權(quán)利，但參與黑社會組織和恐怖組織的除外。
4．從《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的條文表述和立法精神來看，并未直接規(guī)定明示沉默權(quán)。因而我國除對未成年犯罪嫌疑人以外，不實行明示沉默權(quán)制度，并不意味著不遵守該《公約》的規(guī)定，也不會對國際交往和外交斗爭產(chǎn)生不利的影響。
(二)在正式批準《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》前，應通過對刑事訴訟法的修改，刪除第93條規(guī)定的“如實陳述”義務。理由是：
1．現(xiàn)行立法有關(guān)“如實回答”的規(guī)定本身有缺陷，很難貫徹執(zhí)行，且容易誘發(fā)刑訊逼供行為，理應予以廢除。
2，“如實回答”義務與《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的“不得被強迫自證其罪”直接沖突。為與國際公約保持一致，應在正式批準該《公約》前將“應當如實回答”的規(guī)定予以廢除。
(三)有限度地接受默示沉默權(quán)，但對若干特殊罪案除外。
所謂“有限度地接受默示沉默權(quán)”，是指除了對未滿18周歲的未成年犯罪嫌疑人賦予其在接受訊問時有保持沉默的權(quán)利外，在其他的法律條款中，均不出現(xiàn)“沉默權(quán)”的字樣，但不再強調(diào)當事人“應當如實回答”，同時加大對刑訊逼供者的懲罰力度。在審理刑訊逼供、非法拘禁等罪案時，實行“舉證責任倒置”原則，即：如果犯罪嫌疑人、被告人有一定的根據(jù)指控警察曾對他實施刑訊，被控告的警察否認時，應當要求該警察提供充分的證據(jù)證明確實未實施過刑訊，以避免遭受刑訊者無法舉證導致對此類罪行難以追究。
確立默示沉默權(quán)制度，就滿足了聯(lián)合國各項人權(quán)公約關(guān)于刑事司法最低標準的要求，從而不妨礙我國正式批準《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，在批準時也無須對“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”的條款提出異議。這將使我國在國際人權(quán)領(lǐng)域的復雜斗爭中進一步爭取主動。
但是，即使是默示沉默權(quán)，也不能適用于濫用職權(quán)貪污受賄的國家公務員。在審理黨政干部職務犯罪的腐敗案件時，被指控有犯罪嫌疑的各級各類官員，不得主張沉默權(quán)。這是因為：廉潔奉公是官員的法定義務和道義責任，他必須向選民和公眾公開其財產(chǎn)狀況和各種收入的來源，而不得援引沉默權(quán)對抗司法機關(guān)的調(diào)查。對于收支差距過大而又不能說明其正當來源的，仍可以“巨額財產(chǎn)來源不明”的罪名對其定罪處罰。
默示沉默權(quán)也不能適用于恐怖犯罪、有組織犯罪、黑社會犯罪、毒品犯罪和嚴重暴力犯罪等罪案。上述各類危害公共安全罪案中的犯罪嫌疑人，應當對涉嫌犯罪的有關(guān)事實向偵查人員作出解釋，他們可以充分地行使辯護權(quán)，但不得援引沉默權(quán)對抗警察的訊問。
(四)繼續(xù)堅定不移地實行“坦白從寬，抗拒從嚴，立功折罪”的刑事政策，鼓勵涉案的犯罪嫌疑人自首或坦白供述。同時，切實保障辯護權(quán)的充分行使。
“坦白從寬，抗拒從嚴”政策，與默示沉默權(quán)并不矛盾。警察不得采用刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙等方法強迫犯罪嫌疑人供罪，但如實坦白其罪行理應受到鼓勵。即使犯有重罪者，只要能自首或在被捕后坦白認罪，都應依法從輕、減輕處罰，給犯罪者留一條悔罪自新之路。這對維護社會穩(wěn)定有利，也更符合人道主義的要求。以往的教訓是扭曲了“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策，往往對該從寬的沒有從寬，該嚴懲的反而逃避了懲罰。無論如何不能拋棄這一項行之有效的政策，而應當糾正偏差，不折不扣地貫徹執(zhí)行。
犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護，是人類法制文明中的精華。辯護權(quán)是當事人的一項最重要的訴訟權(quán)利，允許其進行辯護是防止發(fā)生冤假錯案的制度保障。反之，剝奪或侵犯辯護權(quán)，必然造成訴訟機制的失衡，導致各種冤假錯案。假如一個國家不斷制造出大量的冤假錯案，那么這個國家的社會安全就會出現(xiàn)巨大的危機。由此可見，保持控、辯雙方的適當平衡，確保訴訟公正，是尋求長治久安的治本之道。
在我國以往的刑事訴訟中，辯護職能相當微弱。1996年修改刑事訴訟法，曾試圖增強辯護職能，充實辯護制度，但受制于各種因素，修改立法未能盡如人意，而新法的貫徹執(zhí)行在辯護問題上更是打了折扣，這種情況必須引起足夠的重視。在對沉默權(quán)適當限制的情況下，更應該疏通辯護的渠道。只有這樣，才能使我國的刑事訴訟制度逐步完善，真正走上“依法治國，建設社會主義法治國家”的康莊大道。


* 中國人民公安大學 教授
① 參見何家弘：《建立具有中國特色的沉默權(quán)制度》，載于《上海政法管理干部學院學報》2000年第6期。
①參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 283—285頁。
①參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 305頁。
①參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 298頁。
②參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 298頁。
③參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 299頁。
① 見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 299頁。
② 參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年9月第1版，第 299頁。
① 參見《英國刑事訴訟法(選編)》，中國政法大學出版社2001年1月第1版，第50頁。
① 參見：《英國刑事訴訟法(選編)》，中國政法大學出版社2001年1月第1版，第51—52頁。
② 參見：《英國刑事訴訟法(選編)》，中國政法大學出版杜2001年1月第1版，第52頁。
① 參見何家弘：《建立具有中國特色的沉默權(quán)制度》，載于《上海政法管理干部學院學報》2000年第6期。
② 參見何家弘：《建立具有中國特色的沉默權(quán)制度》，載于《上海政法管理干部學院學報》2000年第6期。
① 參見劉根菊：《刑事訴訟法與律師制度熱點問題研究》，黑龍扛人民出版社 2000年5月第1版，第122—128頁。
① 參見《參考消息》2001年4月7日，第3版。
① 參見李義冠：《美國刑事審判制度》，法律出版社1999年1月第1版，第10— 11頁。
① 參見劉根菊：《刑事訴訟法與律師制度熱點問題研究》，黑龍江人民出版社 2000年5月第1版，第124—125頁。