中國民商審判(2003年第1卷)（總第3卷）/ 奚曉明
公司治理產(chǎn)生的背景及其主要法律措施
一、公司治理結(jié)構(gòu)的概念
公司治理(Corporate Governance)源于西方發(fā)達(dá)國家，尤其是源于美國公司制的發(fā)展進(jìn)程。西方發(fā)達(dá)國家?guī)缀跻恢抡J(rèn)為，良好的公司治理機(jī)構(gòu)是公司競爭力的源泉和經(jīng)濟(jì)長期增長的基本條件。它是解決公司在公司法的制約下，在市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)營過程中，產(chǎn)生的只按傳統(tǒng)的公司法無法得以解決的一系列新問題而形成的一整套制度。該套制度以公司法、證券法為基礎(chǔ)，但又根據(jù)市場發(fā)展的需要以及自身運(yùn)作產(chǎn)生的需要，不斷得以發(fā)展。實(shí)際上，到目前為止，世界各國尚沒有一個(gè)公認(rèn)的公司治理結(jié)構(gòu)的定義，但是，人們對公司治理機(jī)制產(chǎn)生的背景(原因)、公司治理機(jī)構(gòu)要實(shí)現(xiàn)的目的、公司治理結(jié)構(gòu)的主要框架，股東、董事和管理人員之間如何分配經(jīng)營管理權(quán)，如何發(fā)揮社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的作用，以及社會(huì)責(zé)任在規(guī)范公司行為中的意義等方面，都具有很多共同點(diǎn)�？梢赃@么說，公司治理機(jī)制，實(shí)際是一種制度性的安排，它是在法律保障的條件下，處理因兩權(quán)分離而產(chǎn)生的委托代理關(guān)系的一整套制度安排。在公司治理結(jié)構(gòu)中，高效率的委托代理關(guān)系，可以保障投資者的最大利益及其最終控制權(quán)，可以維系公司各個(gè)相關(guān)利益者的關(guān)系，從
面使所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離不被濫用而損害投資者的利益。
二。公司治理產(chǎn)生的必然性：
提出公司治理問題是有其必然性韻，它是西方國家公司法中兩權(quán)(即公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán))分離的法律原則的一種異化。
在公司制度發(fā)展進(jìn)程中，股份公司的出現(xiàn)，兩權(quán)分離的實(shí)現(xiàn)，都有著不可磨滅的歷史功績。美國著名的公司法教授Berle＆Means在其Q現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)?(the·moderncorp．a(chǎn)ndprivateproperty)一書中，對公司股權(quán)結(jié)構(gòu)日益分散后產(chǎn)生的股份公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)象作了高度的總結(jié)，指出了其在公司制度發(fā)展中所產(chǎn)生的巨大歷史作用。但同時(shí)也指出，公司股東在從兩權(quán)分離中獲得巨大益處的同時(shí)，又產(chǎn)生了其負(fù)面影響和作用，即“股東的個(gè)人利益絕對服從于有控制權(quán)的經(jīng)理團(tuán)體”，也就是說，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，又給公司的股東帶來了另一個(gè)問題，即股東在失去了對公司直接控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)之后，如何使擁有經(jīng)營權(quán)的管理者們能為實(shí)現(xiàn)股東的利潤最大化而盡職盡力地工作。亦即產(chǎn)生了公司制度上的新問題，即股東應(yīng)如何在這種情況下動(dòng)員、制約和監(jiān)督公司經(jīng)理層依法、一德經(jīng)營的問題。
有人把股東作為委托人，管理層作為代理人，公司則作為股東委托管理者進(jìn)行營利活動(dòng)的一種工具，股東在實(shí)際上把公司實(shí)現(xiàn)利潤的全部資源，包括資金、人員、機(jī)會(huì)全部委托給管理者，希望其最大限度地予以使用并為股東創(chuàng)造最大的利潤。這就是所謂的代理理論。但由于第一，代理人即公司管理者是一個(gè)生活在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的活生生的“人”，其行為與委托人即股東追求的目標(biāo)可能不完全一致，也不可能完全一致。第二，公司管理者一旦根據(jù)委托關(guān)系獲得了自由配置公司的各種資源的權(quán)力后，具有很大的空間去追求與股東不一致的經(jīng)濟(jì)利益。由于管理者一旦掌握公司管理權(quán)之后，其在信息資源方面的優(yōu)越地位使股東無力與之并駕齊驅(qū)，因此，管理者在各種經(jīng)濟(jì)誘引下，有條件在股東不知曉的情況下，使公司逐漸成為經(jīng)理層謀利的工具。所有這一切都給股東帶來了一個(gè)新問題，即股東如何能在堅(jiān)持兩權(quán)分離的情況下，采取一切可以采取的措施來促使管理層為其利益服務(wù)，其中包括利用現(xiàn)存和未來的法律制度和其他所能利用的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)手段以及社會(huì)文化手段進(jìn)行綜合治理，并為此付出應(yīng)有的代價(jià)，稱之為代理成本。公司治理機(jī)制就是在這樣的條件下和環(huán)境中產(chǎn)生和發(fā)展起來的。
三、公司治理行為守則是公司治理機(jī)制的重要成果
公司治理作為—個(gè)法律概念，可以說是法律和經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的產(chǎn)物，因?yàn)樗艿椒珊褪袌龅碾p重影響。因此，公司治理也屬于如種充滿原動(dòng)力的新概念(dynamic concept)。因?yàn)樗谥T多因素，包括經(jīng)濟(jì)的和部分社會(huì)的政治的因素的影響下；通過法律原則的發(fā)展以及經(jīng)營實(shí)踐的發(fā)展而不斷地充實(shí)和前進(jìn)。它既是一系列現(xiàn)存法律概念的綜合，又是一系列新概念的運(yùn)用。；它涉及到公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，公司的獨(dú)立法人地位，公司股東董事和經(jīng)理人員之間權(quán)力的分配及利益的制衡；對公司經(jīng)營管理者的監(jiān)督和激勵(lì)，以及相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任等一系列法律和經(jīng)濟(jì)問題；
公司治理機(jī)制逐步發(fā)展的—個(gè)典型表現(xiàn)形式就是—些西方發(fā)達(dá)國家，包括某些國際經(jīng)濟(jì)組織相繼推出公司治理守則，并賦予其重要的地位，這不能不說是將全球性公司治理推向前進(jìn)的一個(gè)重大成果。也說明公司治理在各國的緊迫性和重要性。據(jù)了解，目前在許多國家出現(xiàn)的各種不同形式的關(guān)于公司治理的行為守則日趨增多。
美國法學(xué)會(huì)(ALl)于1992年首次推出的《公司治理原則：分析與建議》，具有很大的代表性；稍后不久，英國公司治理委員會(huì)于1992年12月提交的(adbury)報(bào)告以及倫敦交易所備有名為《模范公司治理準(zhǔn)則和最佳行為守則》，它們都對世界各國的公司治理規(guī)范產(chǎn)生了較大的影響，成為在國際上很有影響的示范文本，尤其對經(jīng)合組織(OECD)的“公司治理準(zhǔn)則”(1999年5月)和歐洲證券交易商協(xié)會(huì)的“公司治理原則和建議書”(2000年5月)最終形成起了很大的推動(dòng)作用。
在這一方面，值得一提的是美國的機(jī)構(gòu)投資者為此作出了重大努力，比如加州的政府雇員退休機(jī)構(gòu)于1998年4月推出了《公司治理核心原則及指南》，商業(yè)圓桌會(huì)議(The Businegs Roundtable meeting)于1997年9月宣布的《公司治理聲明》；全美教師保險(xiǎn)及年金協(xié)會(huì)(CIAA-CGEF)于1997年10月推出，2000年3月又更新了的《公司治理的政策聲明》。這些機(jī)構(gòu)之所以熱衷于公司治理規(guī)范的制定和推廣，真正的動(dòng)因就是要解決其所投資的公司的管理層規(guī)范操作的問題。
大陸法系的國家，在這方面也做了大量工作，具有代表性的就是法國公司治理委員會(huì)于1999年9月公布的《公司治理若干建議》，德國公司治理專家于2000年1月推出的《德國上市公司治理規(guī)則》。日本公司治理委員會(huì)則在1997年10月提出《日本公司治理原則》，其總結(jié)了日本在公司治理方面的經(jīng)驗(yàn)。
世界各國關(guān)于公司治理的原則、守則、規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，大大豐富了公司治理機(jī)制的內(nèi)容，但是由于各國的法律、經(jīng)濟(jì)社會(huì)和政治制度的不同，各國對上述公司治理規(guī)范的內(nèi)容都有不同的規(guī)定。但對其法律地位卻有較相同的規(guī)定。
1．這些規(guī)范本身都不是由立法機(jī)構(gòu)制定的，因此，它們不是以法律形式出現(xiàn)的，但它為公司立法提供了豐富的背景資料。
2.國外公司治理守則一般都是由民間的社會(huì)團(tuán)體所制定，其目的是給上市公司樹立一個(gè)公司治理的可參照的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范，以便引導(dǎo)其自愿采納，它具有可選擇性，但在事實(shí)上，此類規(guī)范往往會(huì)成為公司能否取得上市資格的前提條件(如在英國)；從而使其又具有準(zhǔn)法規(guī)的性質(zhì)。
3.它具有靈活性，隨時(shí)可以依據(jù)實(shí)際需要而修改，能及時(shí)地為公司服務(wù) 4．公司治理問題是—個(gè)非常現(xiàn)實(shí)而具體的問題，要解決不同公司的治理問題，只能因公司而異，不能搞“一刀切”，只有對其中實(shí)踐多次，為多數(shù)公司所接受，并確有利于改善公司治理整體環(huán)境的內(nèi)容，才能被吸收進(jìn)公司法或證券法中而成為法律的一部分。從這個(gè)意義上說，這類守則又為公司法、證券法的發(fā)展提供了實(shí)踐的平臺。因此；我們可以這么說，各國民間制定的公司治理規(guī)則，反映了各國進(jìn)行公司治理的迫切要求，指明了完善公司治理的總體方向，為各國完善公司立法起了極大的促進(jìn)作用，其意義絕不可低估。
四、中國實(shí)施公司治理的特殊背景和任務(wù)
中國公司治理機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的獨(dú)特的背景，決定了其應(yīng)采取的治理機(jī)制重點(diǎn)應(yīng)有所不同。中國目前的主要問題是絕大多數(shù)上市公司，仍然存在呷骰獨(dú)大的事實(shí)，即國有股作為具有絕對控制權(quán)的股東，仍在操縱上市公司。中國公司治理面臨的任務(wù)首先要解決通過金融市場向社會(huì)圈錢的問題，解決如何能使上市公司在市場上真正獨(dú)立，管理人員能獨(dú)立于大股東而為廣大的中小股東利益服務(wù)。這與西方國家公司治理產(chǎn)生的背景是不同的。在西方國家，產(chǎn)生公司治理問題的背景是上市公司股權(quán)大規(guī)模分散的條件下，產(chǎn)生了兩權(quán)分離的要求，并在實(shí)施兩權(quán)分離的情況下；廣大中小股東與大股東需要解決如何監(jiān)督和獎(jiǎng)勵(lì)管理人員為股東的最大利益服務(wù)問題。
西方國家提出公司治理的主要目的是，如何使管理人員真正自覺地為廣大股東利益最大化服務(wù)；其主要任務(wù)是要解決所謂的“管理中心主義”問題。
但從我國的企業(yè)改革的歷程來看，我國提出的兩權(quán)分離(即所有權(quán)和管理權(quán)相分離)的背景，以及目前我國提出的公司治理機(jī)構(gòu)的背景。確實(shí)與美國及西方國家的產(chǎn)生背景是不同的。究其原因，從宏觀上說，西方國家的公司制度是直接從私有制企業(yè)制度發(fā)展而采；而我國的公司制度則是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)演變面來，即中國的上市公司多是直接從采取公有制的國有企業(yè)發(fā)展而來，因此；應(yīng)該看到這兩種公司制度內(nèi)存在的不同�！袊嵠髽I(yè)制度改革可以大體上分成這幾個(gè)階段。
第十階段，從改革開放的：1979年開始，中國祛學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界開始重視研究西方國家的公司制度(1981年就出現(xiàn)了《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》的譯本)，當(dāng)時(shí)的直接目的就是要借鑒西方經(jīng)驗(yàn)，解決國有企業(yè)獨(dú)立法人資格問題。
第二步提出了要解決中國國有企業(yè)的所有權(quán)和管理權(quán)相分離的問題。美國等西方國家提出兩權(quán)分離的背景是因股權(quán)太分散面必然產(chǎn)生的公司現(xiàn)象；但中國采取這—措施是要讓國有企業(yè)從掌握幾乎全部股權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)中獨(dú)立出來，以便使企業(yè)的經(jīng)營管理能擺脫行政機(jī)關(guān)的直接干預(yù)。在這一時(shí)期，先后采取了如“放權(quán)讓利”、“承包經(jīng)營”等為促使企業(yè)成為“自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我約束、自我發(fā)展?的獨(dú)立的企業(yè)法人。原來的“國營企業(yè)’在法律上正式改為“國有企業(yè)”，一字之差，使兩權(quán)分離找到了理論依據(jù)。
第三步始于20世紀(jì)90年代初；如果說；199Z年之前國有企業(yè)的改革；主要體現(xiàn)在以放權(quán)讓利；不斷擴(kuò)大國有企業(yè)的自主權(quán)的話，那么，從1992年開始，則國有企業(yè)的改革開始走上了所有制改革的新路子，即提出并實(shí)踐中國國有企業(yè)的股份制改造的問題，即實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)投資多元化，股份多元化，產(chǎn)權(quán)多元化的問題，從而也必然會(huì)涉及董事會(huì)成員和管理人員的多元化問題。
接著，提出了要在中國建立現(xiàn)代企業(yè)制度的問題。現(xiàn)代企業(yè)制度的法律意義就在于要借鑒西方有效的企業(yè)法律制度，建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的中國企業(yè)制度，即不再按照傳統(tǒng)的依所有制性質(zhì)來劃分企業(yè)制度，而是按國際通行的方式，即根據(jù)投資者在其所投資的企業(yè)中所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)及享有的權(quán)益特點(diǎn)來劃分企業(yè)的形式。從而使中國的企業(yè)制度能和世界的企業(yè)制度相接軌。而要做到這一點(diǎn)，還有很多的路程要走。
從中國企業(yè)制度的歷史發(fā)展來看；中國公司的發(fā)展同西方國家的歷史發(fā)展相比，淚前尚處于發(fā)展并不充分的階段，它目前要解決的主要問題是：改變目前國有股一股獨(dú)大的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)。由于當(dāng)年實(shí)行股份制改制時(shí)的指導(dǎo)思想中強(qiáng)調(diào)在股份制改造中，一是要保證國有股占多數(shù)，當(dāng)時(shí)在股份制改制實(shí)踐中，通常掌握在 70％以上；二是要使這種結(jié)構(gòu)固定下來，使之不因未來情勢變化而變化，這就是在法律上規(guī)定國有股不得轉(zhuǎn)讓的重要背景。但以后的證券市場發(fā)展的客觀規(guī)律證明，在我國股份制初期所定型(固定)下來的這一不合理的股權(quán)，已經(jīng)并將繼續(xù)影響中國公司治理的發(fā)展，影響中國股市的健康發(fā)展。因此；對于中國公司治理來說，是有其獨(dú)特的歷史任務(wù)，因而也應(yīng)該有其特有的措施。目前，中國的泊理要解決的有：
第一，就我國的上市公司而盲，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變一股獨(dú)大，嚴(yán)格禁止內(nèi)部人控制，這是我國公司治理的首要任務(wù)。改變目前大股東中心主義是實(shí)行公司治理的前提�；蛘哒f，我國目前公司法人治理問題不僅僅是代理人間題。
第二，逐步建立真正能行之有效的股東(中小股東)的民事賠償訴訟制度，以便解決對控股股東及公司管理者的法律威懾和監(jiān)督作用。
第三，信息披露，尤其是財(cái)務(wù)披露制度一定要真正的建立起來，其中必須要解決披霉真實(shí)韻，而不是虛假的信息。并建立追究披露虛假財(cái)務(wù)信息者韻刑事責(zé)任。
第四，在中國，必須要對管理人員建立嚴(yán)格的懲治制度和合理的激勵(lì)機(jī)制。
五、值得借鑒的西方國家公司治理的法律措施
在實(shí)施公司治理方面；西方國家，尤其是以美國為首的英美法系國家，無論在它們的立法上，還是司法實(shí)踐中都總結(jié)了不少行之
有效的判例原則。這對世界各國，包括我國在內(nèi)，都具有一定的價(jià)值并可以借鑒。這些法律原則包括但不限于：揭破公司面紗；公司管理層的誠信義務(wù)；在職管理層與在野派之間的拉票戰(zhàn)；公司的并購；獨(dú)立董事制度；股東的派生訴訟和集團(tuán)訴訟；股份評估補(bǔ)償權(quán)等等。下面，將逐一進(jìn)行介紹，但對“揭破”公司面紗的原則及獨(dú)立董事制度，考慮本文的篇幅，在此不作專門介紹。
(一)發(fā)揮誠信原則在公司治理中的作用
誠信(Fiduciary Duty)是西方國家公司法中的一個(gè)極其重要的法律原則，它產(chǎn)生于傳統(tǒng)的信托制度�；蛘哒f，它是將信托制度下的誠信義務(wù)引入了公司的管理制度之后的能將信托制度中的誠信責(zé)任成為公司法的一條重要原則，主要是由：于股份公司的兩權(quán)分離現(xiàn)象所造成的。誠信義務(wù)是由兩個(gè)原則構(gòu)成的：其一是管理人酌量處理原則(Management Discretion)，其主要含義是指管理人員在法律和章程允許的范圍內(nèi)，可以不受委托人的限制，充分地使用其自主權(quán)，及時(shí)有效地處理公司的經(jīng)營管理，以確保公司的高效性和在市場中的競爭力；另一個(gè)原則為管理人負(fù)責(zé)原則(Man- agement Accountability)，它要求管理人員應(yīng)對委托股東承擔(dān)責(zé)任，盡最大努力為其委托人(股東)的“利益最大化”服務(wù)，避免管理人濫用權(quán)力或怠于履行其職責(zé)。
誠信的兩個(gè)主要內(nèi)容；一是忠誠義務(wù)(DutyofLoyalty)；另一個(gè)是謹(jǐn)慎義務(wù)(Duty of Care)。①具體來說，忠誠義務(wù)指的是公司的管理人員在履行其職務(wù)時(shí)應(yīng)以公司的利益最大化為出發(fā)點(diǎn)，不得使自己的利益與公司的利益相沖突，其核心是確保公司管理人員能在從事管理職責(zé)時(shí),堅(jiān)持公平、道德和誠實(shí)原則。
① (美國標(biāo)準(zhǔn)公司法)第35條對這兩個(gè)內(nèi)容曾作過高度概括：“董事應(yīng)忠誠地，以其有理由認(rèn)為是符合公司最高利益的方式，并以一位處于同樣地位和類似情形的普通人處事的謹(jǐn)慎態(tài)度來履行其作為董事的職責(zé)。”
謹(jǐn)慎義務(wù)則是強(qiáng)調(diào)管理人員在管理公司時(shí)，應(yīng)當(dāng)善意地并按照同樣的—個(gè)通情達(dá)理者(普通智者)在相似的情況下可能表現(xiàn)出來的勤勉，謹(jǐn)慎和技術(shù)行事。
誠信義務(wù)的原則主要源于案例，也存在于案例之中。因此，誠信義務(wù)屬于判例法范疇①。雖然在一些公司法中提到該原則，但是，案例法原則往往會(huì)使合法和違法的界限相對模糊，從而使該原則的運(yùn)用變得十分靈活和實(shí)用。當(dāng)我們分析英美法中的誠信義務(wù)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別重視判例的作用，這也正是公司治理機(jī)制所要求的。
誠信義務(wù)的主體主要包括公司的董事、高級管理人員及控股股東。高級管理人員一般是指正副總經(jīng)理，公司秘書和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。誠信原則現(xiàn)在大陸法系國家；尤其是在德國的公司法中得到了發(fā)展，官已成為公司治理的重要措施，從而具有其特殊的作用。
在德國，誠信原則不僅適用經(jīng)理人員和控股股東，而且適用廣大中小股東。當(dāng)多數(shù)股東與少數(shù)股東之間，大股東和管理層之間發(fā)生沖突時(shí)，且在無其他明確的法律原則可適用的條件下，誠信原則作為參考的法律原則應(yīng)予以適用。
該原則的特定內(nèi)容依賴于特殊案件的各個(gè)方面。誠信原則的適用是以能對公司的管理產(chǎn)生重大影響為準(zhǔn)則，法官被授予很大的裁量權(quán)，以加強(qiáng)對濫用職權(quán)者的靈活處置。但是，該原則同時(shí)也應(yīng)能適用少數(shù)股東，以便消除其在公司采取正確管理措施時(shí)所造成的阻礙作用。
(二)通過并購將管理人員置于公司控制權(quán)市場之中
西方國家實(shí)現(xiàn)公司治理機(jī)制的一個(gè)重要措施就是合并和收購，又簡稱為并購(Merger and Acquisition，M&A)。并購可以是善意的(fxiendly)，也可以是敵意的(hostile)。它們的發(fā)展進(jìn)程，在客觀上構(gòu)成了公司控制權(quán)市場。通過這個(gè)市場，有力量的公司可以通過并購的形式，改變被并購公司的管理結(jié)構(gòu)和被并購公司的原管理層。由并購方的人員替代被并購方，這對被并購方的人員構(gòu)成了實(shí)際的威脅，也對被并購人公司的大股東構(gòu)成威脅。因?yàn)槭召彽耐{，尤其是敵意式收購的威脅，能使利用公司的資源而不為公司股東利益服務(wù)的經(jīng)營者，以及對無能力改善公司經(jīng)營的經(jīng)理人員迅速清醒起來，這也是在客觀上對管理層的一種有效監(jiān)督。無數(shù)次巨大的收購事件，使得并購成為一種浪潮，一種時(shí)尚，‘種制度，從而使公司處于—個(gè)控制權(quán)市場之中，公司大股東及管理層身處動(dòng)蕩的市場之中，使其在公司中原穩(wěn)定的管理地位處于相對的不穩(wěn)定之中，處于“地震帶”之中，這就在客觀上造成一種威脅和監(jiān)督，迫使其忠于職守，為廣大的股東利益服務(wù)。因此，無論是在大陸法系國家(如德國，還是在英美法系國家；都將其作為實(shí)現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)的重要措施。
在M&A中，敵意式收購具有特別重要的作用。所謂敵意式收購；就是指收購者的收購意圖遭到被收購公司董事會(huì)的抵抗，因此收購只能通過出高價(jià)，直接從股東手中購買股票，一旦收購者購買到足以改變被收購公司董事會(huì)的組成之后，目標(biāo)公司的原董事會(huì)成員及管理層原則上都要從其原先優(yōu)越的管理層中被撤換下來，不僅喪失職位，而且名譽(yù)掃地，被拋入了競爭力很弱的待聘者行列。
(三)股東的派生之訴，股東派生訴訟(derivative suit)是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)股東(包括母公司)。董事和管理人員的侵害時(shí)，公司拒絕或怠于行使其訴訟來維護(hù)自己的利益時(shí)，法律允許股東以自己的名義為公司的利益(代位公司)對侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任。
實(shí)施派生訴訟需要前置程序，即只有當(dāng)公司利益遭到侵害但又拒絕或怠于行使其訴權(quán)來維護(hù)公司本身的利益時(shí)，法律才允許股東提起派生訴訟，以此來防止和避免可能出現(xiàn)的大量無價(jià)值的派生訴訟案件出現(xiàn)以及投機(jī)訴訟現(xiàn)象的出現(xiàn)。
一個(gè)或多個(gè)股東以一類或多類股東的代表人身份就該類股東利益所受到的損害而提起的訴訟一般被稱為集團(tuán)訴訟(class action)。這種訴訟方式對于為自身利益而濫用管理職責(zé)的管理層確實(shí)是—個(gè)威脅。與并購方式不同的是，派生之訴對濫用職權(quán)的管理層造成的威脅源于公司內(nèi)部，而且是通過訴訟方式這一法律手段，而并購方式則是在公司的外部，即通過市場這個(gè)經(jīng)濟(jì)手段對公司的管理層施加壓力，迫使其嚴(yán)格地按照公司法的原則規(guī)定為廣大股東服務(wù)。
(四)股份評估補(bǔ)償般
股份評估補(bǔ)償權(quán)(Appraisal),的主要內(nèi)容是當(dāng)公司通過表決采取行動(dòng)進(jìn)行合并，股份置換，置換或出售公司大部或全部資產(chǎn)以及公司章程要作實(shí)質(zhì)性修改等重大事宜時(shí)，在此種情況下，也只有在此種情況下，對上述事件持異議的少數(shù)股東有權(quán)要求董事會(huì)對其所持股份進(jìn)行評估，以便得出一個(gè)公正的價(jià)格(fairprice)，并在此基礎(chǔ)上可要求公司或其他股東予以購買或予以補(bǔ)償?shù)囊环N股東權(quán)利。但是，作為少數(shù)股東，要采取這種方式來制約管理人員的重大決策，也會(huì)遇到很多麻煩；根據(jù)美國公司法的有關(guān)順序，需要股東承擔(dān)高額的費(fèi)用，包括律師費(fèi)，顧問費(fèi)以及諸如估價(jià)師以及投資銀行的費(fèi)用，此處，該程序往往耗時(shí)很長，同時(shí)評估得出的價(jià)格往往也是不正確的。因此，采取此種方式來遏制公司的管理者是有一定風(fēng)險(xiǎn)的。
(五)(委托)代理股票
在股份有限公司中，股東成千上萬，有的公司股東達(dá)100多萬，很多股東只持有不到100股股票。因此，廣大股東無法參與真正的股票表決。關(guān)于召開股東大會(huì)的通知及程序、投票的記錄以及法定股數(shù)通常都在公司的章程細(xì)則中予以規(guī)定。但是由于讓分散在遠(yuǎn)距離的廣大中小股東每次都親自出席會(huì)議并參加表決是很難實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樗麄円话悴辉敢鉃榇烁冻龃鷥r(jià)。費(fèi)用和時(shí)間對大量中小股東更為重要。因此他們往往委托別人<一般是別的股東)來代替行使該項(xiàng)權(quán)利就顯得十分必要。委托投票權(quán)(Proxy Vot— ing)就是指股東在股東大會(huì)召開之前已經(jīng)在某些問題上進(jìn)行了投票或把投票權(quán)轉(zhuǎn)讓給出席股東大會(huì)的其他人來行使。
美國的特拉華州和其他州的公司法就允許股東在沒有召開股東大會(huì)的情況下通過書面同意(Written Consent)或(Consent So- licitation)采實(shí)施其作為。因此，需要尋求必須的投票權(quán)，而且一旦獲得上述行為就可認(rèn)定有效。但是即使這樣，同意方式(Consent Mechanism)也不能代替股東大會(huì)的作用。
在這種情況下，現(xiàn)任的管理者就發(fā)出投票代理協(xié)議給股東，以尋求必須的投票權(quán)。但如果存在著反對現(xiàn)任管理者的在野派(1nsurgent)，而且該集團(tuán)也向股東發(fā)出有關(guān)投票代理協(xié)議的資料，則在朝派(1ncumber)與在野派就會(huì)發(fā)生一場“拉票戰(zhàn)”(Proxy Fight)。這種戰(zhàn)斗，對現(xiàn)任管理層會(huì)造成很大的沖擊，他們必須十分檢點(diǎn)他們的管理工作，勤勉地為廣大股東利益服務(wù)，因?yàn)樗麄冎溃绻麄兊墓芾砉ぷ鞑荒苁构蓶|滿意，在野派就會(huì)發(fā)動(dòng)一場“拉票戰(zhàn)”來對付他們；因此這也是監(jiān)督在位管理者的一種公司治理方式。
世界上不存在惟一最佳的公司治理結(jié)構(gòu)模式，各國都應(yīng)根據(jù)自己特有的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化情況和歷史傳統(tǒng)來建立適合本國實(shí)際情況的公司治理結(jié)構(gòu)，這是一個(gè)漫長而需要付出重大代價(jià)的歷史時(shí)期，在這個(gè)時(shí)期中，不斷地研究、總結(jié)和借鑒以致吸收外國的正反兩方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)不僅是有益的，而且應(yīng)該說是必不可少的。
特別要指出的是，美國自“9．11”以來不斷暴露出來的公司人員一次又一次的財(cái)務(wù)丑聞，給全世界公司治理提出了這么一個(gè)尖銳問題：即為什么具有世界上相對完備的公司治理《自律》制度的美國會(huì)出現(xiàn)全球最尖端的財(cái)務(wù)作假丑聞?從而提出了這么一個(gè)問題，即要把公司治理真正變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，尤其在已經(jīng)建立有較先進(jìn)法律制度的社會(huì)，最主要的是制度；還是執(zhí)行制度的人?
(作者單位：對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院)
