刑法學是法學的二級學科，屬于部門法學。在法學各學科中，刑法學相對而言是一個學科體系較為完善、學術基礎較為扎實的學科。對于2006年刑法學的學術前沿進行描述與評價，既要在法學的整體學術氛圍之中關注刑法學的學術發(fā)展，又不可避免地追溯到2006年以前刑法學的學術積累。2006年，這只是一個時問的切入點，我試圖通過前沿報告，以點帶面，刻畫出刑法學作為法學的一個傳統(tǒng)學科在當前所面l晦的挑戰(zhàn)，并提出刑法學的突破與突圍的命題。
一、刑法方法論的反思任何一門學科都存在一個方法論問題，方法論的科學化程度直接決定了一個學科知識的科學化程度。同時，方法論的轉(zhuǎn)換也必然引起一個學科知識的轉(zhuǎn)型。相對于其他學科而言，法學的方法論問題是一個經(jīng)常被關注的問題。德國著名的法學家拉德布魯赫曾經(jīng)就方法論與學科的關系作過以下闡述：“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學，也常 常成為病態(tài)的科學；健康的人和健康的科學并不如此操心去知曉自身�！雹購倪@段話中，我們可以引申出以下三層含義：(1)一門學科的科學性問題，主要取決于方法論，因而對該學科的科學性拷問就成為對方法論的探究。(2)病態(tài)的科學與健康的科學的區(qū)分，實則是指幼稚與成熟的區(qū)分。按照拉德布魯赫的觀點，越是幼稚的學科，越為該學科的方法論所困擾。(3)顯然，在拉德布魯赫看來，法學就是這樣一門幼稚的學科，因而法學方法論仍然是一個未解的問題。作為法學的二級學科，刑法學同樣存在著對方法論的這種關注。在我國法學界，除法理學將法學方法以及法律方法作為其研究的一個領域以外，在部門法學中，刑法學是 對方法論問題最為關注的一個學科。
刑法學界對于刑法方法論的重視，是近幾年才開始的。究其原委，是由于刑 法學科發(fā)展到一定程度，不從方法論上進行反思，則難以突破傳統(tǒng)刑法學的桎梏。圍繞著刑法方法論問題，2004年11月26日至27日北京大學法學院在深圳舉辦了全國首屆中青年刑法學者專題研討會，主題就是刑法方法論。與會的有四十多位學者，從各自的角度對刑法方法論進行了探討。這次專題研討會的文集《刑法方法論》(梁根林主編，北京大學出版社2006年版)，匯集了本次研討會的主要論文。在2005年，《法學研究》發(fā)表了兩篇關于刑法方法論的論文；一篇是我的《刑法教義學方法論》(載《法學研究》2005年第2期)，另一篇是 我的同事、北京大學法學院王世洲教授的《刑法方法理論的若干基本問題》(載《法學研究》2005年第5期)。此外，云南大學法學院曾粵興教授根據(jù)同 名博士論文修訂而成的《刑法學方法的一般理論》(人民出版社2005年版)也是我國學者在刑法方法論領域取得的重要研究成果。我主編的《刑法方法論研 究》(清華大學出版社2006年版)一書，組織北大法學院刑法專業(yè)的博士研究
生，采取專題研究的方式對刑法方法論問題進行了較為深入的探討。以上這些科研成果，表明了我國刑法學界對刑法方法問題的關注，對于提升我國刑法理論研究具有重大意義。在刑法方法論研究中，涉及法教義學的概念，由此引申出刑法教義學的概念。法教義學或稱為法律教義學，也有的學者稱為法律信條學。這是一個在我國法學界并不多見的術語，常見于大陸法系的法學著作之中。德國學者拉倫茨把法學直接等同于法教義學，當然是在狹義上的法學即法規(guī)范學的意義上作如是界定。盡管拉倫茨本人并未對法教義學明確地下定義，他還是引用有關學者的觀點，對法教義學這個詞加以解釋。例如拉倫茨引用邁爾·科丁的以下論述：法教義學可以用來描述一種——以形成某些內(nèi)容確定的概念，對原則作進一步的填補，以及指明個別或多數(shù)規(guī)范與這些基本概念及原則的關系為其主要任務的——活動。透過這種活動發(fā)現(xiàn)的語句，其之所以為教條，因為它們也有法律所擁有的——在特定實證法之教義學范圍內(nèi)——不復可質(zhì)疑的權威性。教義學一語意味著：認識程序必須受到——于此范圍內(nèi)不可再質(zhì)疑的——法律規(guī)定的拘束。①由此可見，法教義學是以實證法，即實在法規(guī)范為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊為使命的一種法律技術方法。德國學者考夫曼明確地將法教義學與法哲學加以區(qū)分，指出：法哲學并非法學，更非法律教義學�？档抡J為，教義學是“對自身能力未先予批評的純粹理性的獨斷過程”，教義學者從某些未加檢驗就被當做真實的、先予的前提出發(fā)，法律教義學者不問法究竟是什么，法律知識在何種范圍中，以何種方法存在。這不是指法律教義學必然誘使無批判，但即便它是在批判，如對法律規(guī)范進行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。在法律教義學的定式里，這種態(tài)度完全正確。只是當它把法哲學和法律理論的非教義學(超教義學)思維方式，當做不必要、純理論，甚至非科學的東
西加以拒絕時，危險便顯示出來。④根據(jù)這一界定，法教義學與法哲學首先是在研究客體上存在區(qū)分的，法教義學研究的是表現(xiàn)為部門法的實在法規(guī)范，而法哲學則是研究法的本體論與認識論，當然也包括方法論，而且。法教義學所持的是一種價值中立的立場，它以假定法規(guī)范是正確的為前提。法哲學則總是一種價值批判，它是超越實在法的，由此決定了法教義學與法哲學在方法論上的區(qū)別。在正確地界定法教義學的基礎上，我們可以發(fā)現(xiàn)，法教義學與方法論問題是具有密切聯(lián)系的，并且決定了方法的性質(zhì)與形式。刑法教義學也是如此。例如王世洲教授討論了刑法方法和刑法教義學的關系。認為刑法教義學使用的主要是體系性的研究方法與問題性研究方法。②當然，王世洲教授在這里討論的是研究方法，而我們更關注的是在刑法教義學框架中的法律適用方法。因為刑法教義學是為刑法適用提供某種法律規(guī)則，因而它是以刑法適用為中心而展開的。在刑法適用中涉及大陸法系通行的司法三段論，即大前提是法律規(guī)定，小前提是案件事實，結論是有罪還是無罪。刑法教義學就是以司法三段論為邏輯基礎展開的。因而必然涉及尋找法律、認定事實以及從法律規(guī)范到案件事實的邏輯推理這三個法律適用的環(huán)節(jié)，由此確定在刑法教義學中的以下三種方法： 1．刑法解釋方法 刑法適用首先需要確定大前提：相應的刑法規(guī)范是否存在，因而這里就有一個找法的問題。找法，又稱為法律發(fā)現(xiàn)，這是一個對法律進行解釋的過程，主要采用的是刑法解釋方法。任何法律都需要解釋，因而都存在如何正確地掌握法律解釋方法的問題。那么，刑法解釋與其他部門法的解釋在方法上存在差別嗎?換言之，刑法解釋是否具有不同于其他部門法解釋的特殊性呢?這個問題涉及刑法的性質(zhì)，尤其與罪刑法定原則有關。刑法作為公法，涉及對公民的生殺予奪。某一行為一旦被認定為犯罪，就會受到法律的嚴厲懲罰。因此，在任何法治國家，刑罰權，包括立法權與司法權，都是受到刑法嚴格限制的，因而罪刑法定原則是法治社會刑法的內(nèi)在生命�；�于罪刑法定原則，對刑法應當嚴格解釋。這里的嚴格解釋當然是與自由解釋相對應的。例如禁止入罪的類推解釋，對不利于被告人的擴張解釋應當持一種謹慎的態(tài)度等�？梢哉f，在刑法方法中，刑法解釋方法是研究的重點。中國刑法學研究會曾經(jīng)將刑法解釋問題研究當做2003年年會的主題之一，其中包含了對刑法解釋方法的研究。①在刑法解釋方法的研究中，從語義解釋方法到邏輯解釋方法以及目的解釋方法都有所論及。尤其值得注意的是關于各種解釋方法的位階關系問題。刑法解釋方法通�？梢苑譃樗姆N：語義解釋、邏輯解釋、歷史解釋和體系解釋。那么，這四種解釋方法是可以隨意選用呢還是存在一種內(nèi)在的順序關系?對于這個問題，以往在理論上語焉不詳。我個人以為，應當承認各種解釋方法之間存在一定的位階關系，但這種位階關系又不是固定不變的，尤其不能將位階關系直接等同于順序關系。在某些情況下，這種刑法解釋方法之間的位階關系如果得不到遵守，可能會影響解釋結論的合理性。在一般情況下，語義解釋是具有優(yōu)先性的，通過語義解釋可以正確地確定某一法律規(guī)范的含義，就不再需要采用其他刑法解釋方法。但如果歷史解釋對某一法律規(guī)范的含義在解釋結論上不同于語義解釋的，則歷史解釋應當優(yōu)于語義解釋。 2．事實認定方法 事實認定的方法，主要有確認方法與推定方法。確認是指在現(xiàn)有證據(jù)下對某一事實的認定，因此，確認方法在案件事實的認定中是廣泛采用的一種方法。在某種意義上來說，確認是在一定證據(jù)基礎之上，根據(jù)經(jīng)驗法則對某一案件事實的肯定性判斷。推定是根據(jù)已經(jīng)確認的事實，按照一定的經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則，推斷另一事實的存在。確認是需要證據(jù)證明的，而推定則不需要證據(jù)證明，因而是對案件事實的一種特殊的證明方法。在我國刑法學界，對推定方法的研究還是很不夠的，但離開推定方法，對于行為人的主觀構成要素的證明是極為困難的。例如主觀上的明知、非法占有的目的等。只有通過對案件事實的推定，才能提高司法機關認定案件事實的能力。 3．演繹方法從法律規(guī)定這一大前提出發(fā)，經(jīng)過案件事實這個小前提，最終得出結論，這個過程就是法律規(guī)定與案件事實的耦合過程。在這一耦合過程中，存在一個從法之一般到案件之個別的邏輯演繹過程。在刑法適用中，通過這種演繹方法，確保刑法規(guī)定的犯罪得到正確的認定，因而它是實現(xiàn)罪刑法定原則的重要邏輯工具。罪刑法定原則不僅是一個理論的問題，這一理論的實現(xiàn)還有賴于一定的司法技術。而從刑法規(guī)定之一般到案件事實之個別的邏輯演繹方法，就是這種司法技術之一，應當引起我們的充分重視。
二、社會危害性理論的清理我國刑法學的理論是從蘇聯(lián)引入的，而社會危害性理論是蘇聯(lián)刑法學的遺產(chǎn)之一，它至今仍在我國刑法學上占據(jù)著統(tǒng)治地位。如何對社會危害性理論進行進一步的清理，關系到我國刑法學的發(fā)展前景，關系到我國刑法學理論品格的塑造，因而是一個我國刑法學的學術前沿問題。社會危害性理論與犯罪概念有著密切關系，因為社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。這是關于社會危害性的一個基本理論命題。這種以社會危害性為本質(zhì)特征的犯罪概念，就被稱為是犯罪的實質(zhì)概念。犯罪的實質(zhì)概念起源于《蘇俄刑法典》，1922年的《蘇俄刑法典》第6條就是一個典型的犯罪的實質(zhì)概念。及至1960年的《蘇俄刑法典》，犯罪的實質(zhì)概念演化為犯罪的混合概念。犯罪的混合概念被認為是犯罪的實質(zhì)特征與形式特征相統(tǒng)一的犯罪概念。這里的犯罪的實質(zhì)特征，指的是社會危害性；犯罪的形式特征，指的是刑事違法性。我國刑法中的犯罪概念也被認為是犯罪的混合概念。在我國刑法學界，犯罪的混合概念受到充分的肯定，認為形式的犯罪概念單純強調(diào)犯罪的法律屬性，只能滿足形式的法治國限制司法權的要求，其產(chǎn)生是大陸法系特定歷史背景的產(chǎn)物；混合的犯罪概念既強調(diào)犯罪的法律屬性以限制法官的定罪權，又重視犯罪的社會屬性來限制立法者的定罪權，滿足了我國當前建設形式法治優(yōu)先、兼顧實質(zhì)法治的刑事法治國既限制司法權又限制立法權的要求，是可取。因而，這些學者積極提供犯罪的混合概念。④這種觀點通過倡導犯罪的混合概念，還是表現(xiàn)出對于社會危害性理論的一種迷戀。在這種倡導犯罪的混合概念的理論中，將社會危害性看作是對立法權的限制，立法者只有將具有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪，由此體現(xiàn)實質(zhì)法治國的性質(zhì)。在司法中，社會危害性通過犯罪概念中的但書規(guī)定，只有對那些犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為的出罪功能，因此并不會與刑事違法性發(fā)生矛盾，由此體現(xiàn)形式法治國的性質(zhì)。這樣一種敘述，當然是想對社會危害性有所限制的，并且從邏輯上似乎也是說得通的。但這一觀點的致命缺陷是沒有正確認識法定的犯罪概念的功能。我們所討論的犯罪的形式概念與實質(zhì)概念、混合概念，都是指犯罪的法定概念而非一般意義上的犯罪概念。犯罪的法定概念是指刑法典中所規(guī)定的犯罪概念，從1810年的《法國刑法典》開始，大陸法系各國刑法中都有關于犯罪概念的規(guī)定。犯罪的形式概念，是從罪刑法定主義中引申出來的，意圖限制司法權。正如意大利學者所言：“犯罪”(reato)是“刑事違法”的同義詞。它意味著違反了刑法規(guī)范，即違反了以刑法典為“重罪”和“輕罪”規(guī)定的主刑為制裁措施的法律規(guī)范。這個以法定制裁措施為基礎的犯罪概念，盡管是一個形式概念，但這個概念可以從形式上將犯罪行為與其他違法行為明確地區(qū)別開來，因而是保障正確適用刑法的首要條件。④如果在刑法中不是采用這樣一種犯罪的形式概念，而是采用犯罪的實質(zhì)概念，則犯罪的法定概念之限制刑罰權、貫徹罪刑法定原則的功能蕩然無存。那么，犯罪的形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的混合概念是否能取犯罪的形式概念與犯罪的實質(zhì)概念兩者之所長，因而成為一個科學概念呢?這種設想是虛幻的，因為犯罪的形式特征與犯罪的實質(zhì)特征之間始終存在一種緊張關系。在犯罪的混合概念中，犯罪的實質(zhì)內(nèi)容往往壓倒犯罪的形式特征，成為犯罪的決定性因素。更為重要的是，犯罪的法定概念并不必然承擔揭示犯罪的社會政治內(nèi)容的使命，它的功能僅僅在于為司法機關認定犯罪提供規(guī)范標準。因此，犯罪的法定概念的功能是規(guī)范性的而非實質(zhì)性的，與之相對應的是犯罪之形式概念而非犯罪的實質(zhì)概念。 在犯罪的法定概念中是否應當包括社會危害性內(nèi)容的討論中，還涉及犯罪概念中的數(shù)量要素的問題。我國《刑法》第13條關于犯罪概念的但書規(guī)定：“犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。”這一規(guī)定，對于劃分我國刑法中的罪與非罪的界限具有重要意義，被我國刑法學者認為是犯罪的數(shù)量要素。①應該說，這是我國刑法從蘇俄刑法引入的一種立法例，并非我國獨創(chuàng)。然而，這種犯罪的數(shù)量要素與大陸法系、英美法系中的犯罪概念無數(shù)量要素的立法例之間存在明顯區(qū)別。由于但書規(guī)定是以“危害不大”作為非罪根據(jù)的，因而在社會危害性的討論中就涉及社會危害性的出罪功能，對此我國刑法學者充分肯定，由此提出“善待社會危害性”的命題。②應當指出，這種觀點是從出罪的意義上肯定社會危害性觀念的，因而與在人罪的意義上肯定社會危害性觀念的觀點是完全不同的。但問題在于：這種出罪功能是否只能由社會危害觀念承擔?在大陸法系的刑法理論中并不存在社會危害性觀念，但其出罪功能是通過實質(zhì)的違法性和可罰的違法性等觀念完成的。實質(zhì)的違法概念是德國著名刑法學家李斯特所首倡的，認為實質(zhì)違法是指危害社會的(反社會的)行為。③由于實質(zhì)違法是在形式違法之后判斷并且以形式違法為邏輯前提的，因而實質(zhì)違法不可能具有人罪功能而只能具有出罪功能。至于可罰的違法性概念則是日本刑法學家倡導的，是指某犯罪應該被科以刑罰的違法性，即值得處罰程度的違法性，是只處理那些從全體法秩序的觀點承認違法性的情形中在量上具有一定程度以上的嚴重性、在質(zhì)上予以刑罰制裁是適當?shù)那樾�。因此，在刑法上認為有違法性的行為，即使在民法等其他的法律部門中也是違法的。但是，相反，在民法等其他的法律部門中認為是違法的行為并非在刑法中也當然是違法的�？梢苑Q這種意義中的刑法上的違法性為可罰的違法性。④通過實質(zhì)的違法性和可罰的違法性理論，并將之納人犯罪構成體系中，這樣可以較好地解決出罪問題。就此而言，社會危害性理論的出罪功能并非其存在的正當根據(jù)。而且，由于我國刑法中犯罪概念的數(shù)量要素的存在，對犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為不以犯罪論處，并不意味著對這一行為不予任何處罰，而是予以治安處罰，甚至予以勞動教養(yǎng)，由此形成所謂三級制裁體系。但在這三級制裁體系中，勞動教養(yǎng)的處罰甚至比刑罰在有些情況下還重，由此導致兩者之間的不協(xié)調(diào)。
社會危害性是我國刑法理論中政治和意識形態(tài)最為強烈的一個概念。在我國刑法的法治化過程中，社會危害性理論受到批判是其必然的命運。早在1998年，李海東博士就對社會危害性理論進行了尖銳地抨擊，指出：社會危害性被理解為犯罪的實質(zhì)，即認定一個行為是否構成犯罪的根本標準�！吧鐣�危害性”這類對犯罪規(guī)范外的實質(zhì)定義的致命弱點在于，在這個基礎上建立起來的犯罪體系完全依賴于行為的規(guī)范屬性，因而，它又從本質(zhì)上放棄了犯罪的實質(zhì)概念。如果我們宣稱犯罪的本質(zhì)在于行為的社會危害性，顯然，危害社會的并不都是犯罪，那么區(qū)別犯罪與其他危害社會行為的唯一標準就不可避免地只能決定于刑法是否禁止這個行為，也就是行為的形式違法性。這種所謂實質(zhì)認識由此也就成了一種文字游戲般的東西，其實質(zhì)變成了由法律形式所決定的，因此也就是形式犯罪而已。如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規(guī)范的根據(jù)，因此，它是犯罪的本質(zhì)，在需要的情況下是可以決定規(guī)范形式的。社會危害說不僅通過其“犯罪本質(zhì)”的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據(jù)，而且也在實踐中對于國家法制起著反作用。④這一批評可以說是一針見血的。在1997年刑法修訂以后，由于刑法廢除了類推、確立了罪刑法定原則，罪刑法定原則所倡導的形式理性與社會危害性理論所具有的實質(zhì)理性之間的緊張關系得以凸現(xiàn)。我國學者敏銳地揭示了罪刑法定與社會危害性之間的沖突，并以我國《刑法》第13條關于犯罪概念的規(guī)定為例，認為在一個定義中同時使用社會危害性和刑事違法性這樣兩個互相沖突、排斥的標準；勢必影響罪刑法定原則在犯罪定義中的完全體現(xiàn)，使犯罪這個基本定義乃至整個刑法典的科學性大打折扣。②如果對社會危害性與刑事違法性在決定罪與非罪的界限中的作用不分軒轅，確實會混淆罪與非罪的界限，這是一個不容忽視的問題，也是社會危害性理論帶來的消極作用。在《法學研究》2000年第1期，我發(fā)表了《社會危害性理論——一個反思性檢討》一文，對社會危害性理論進行了言辭激烈的全面批判，甚至提出要將社會危害性逐出注釋刑法學領域。這一觀點受到一些學者的批評，并由此引發(fā)了關于社會危害性理論的一場深入的討論，為社會危害性理論進行辯護的學者也不在少數(shù)。例如，有的學者認為，長期以來，社會危害性理論在我國刑法學中處于中心地位，并在司法實踐中發(fā)揮著重要作用。但是，隨著罪刑法定原則在新刑法中的刑事立法化，社會危害性理論的地位受到了質(zhì)疑。論者認為，我國刑法中的犯罪概念正是因為規(guī)定了社會危害性理論才更顯其合理性；社會危害性理論不但不與罪刑法定原則相沖突，反而體現(xiàn)出與罪刑法定相一致的價值立場，因而主張我國刑法理論應當繼續(xù)以社會危害性為中心。①我認為，圍繞社會危害性理論所展開的討論對于我國刑法理論的撥亂反正是極為重要的，對社會危害性理論的深入辨析關系到我國刑法學理論的發(fā)展方向和價值取向。在《中國法學》2006年第4期我又發(fā)表了《社會危害性理論——進一步的批判性清理》一文。在本文中我指出了在社會危害性理論討論中存在的非歷史主義傾向，這是一個重大的方法論問題。社會危害性的概念來自于蘇俄，其實質(zhì)是階級危害性。從法的階級性到刑法的階級性再到犯罪的階級危害性，由此得出以社會危害性為本質(zhì)的犯罪的實質(zhì)概念，如同一條紅線一樣貫穿于蘇俄刑法學，由此形成以社會危害性為中心的蘇俄刑法學。我國刑法學是蘇聯(lián)刑法學的翻版，社會危害性理論也一脈相承地成為我國刑法學的中。h因此，對于社會危害性，我們不能僅就這一概念本身進行邏輯的解析，而應將其置于整個蘇俄法學理論，尤其是刑法學理論形成的社會背景當中進行某種歷史的還原，由此揭示社會危害性理論本身積淀的意識形態(tài)的蘊含。唯有如此，我們才能深刻地理解社會危害性之于犯罪、之于刑法的意義。就此而言，在我國目前關于社會危害性理論的討論中存在著十分嚴重的非歷史主義的方法論，它極大地妨礙了對社會危害性的政治本質(zhì)的認識。關于社會危害性可能還會爭論下去，這是一個永遠的話題。社會危害性的討論過程就是我國刑法學理論的去魅過程——去意識形態(tài)之魅，從而使我國刑法學走上一條健康發(fā)展的道路。
摘自：陳興良著《刑法知識論(中國當代法學家文庫)》