摘要：我國目前采取全國統(tǒng)一司法考試的方式來提升我國法律職業(yè)共同體的整體法律素質(zhì)。但是這種法律職業(yè)資格同質(zhì)化之路只能是過渡性的。司法官與律師資格必須進行二次分離，目的是通過提升司法官的“法律素養(yǎng)”來提升民眾對該職業(yè)群體的認同感和信任度，以實現(xiàn)其“職業(yè)化”之路，而不是現(xiàn)在依靠國家賦予他們的“司法權(quán)”來確立其“權(quán)威”地位。
關(guān)鍵詞：法律職業(yè)／同質(zhì)化／司法考試
一、緣起 2001年6月30日，第九屆全國人大常委會第二十二次會議通過了《法官法》、《檢察官法》兩個修正案。同年12月29日第九屆全國人大常委會第二十五次會議審議通過了《律師法修正案》，這些修正案的出臺被稱為在“我國法制建設(shè)中具有里程碑意義”‘哄內(nèi)容分別要求，國家對初任法官、初任檢察官和取得律師資格實行統(tǒng)一的司法考試制度。同年12月司法部也發(fā)出通知要求，公證人員也從通過國家司法考試的人員中錄用，司法部也不再組織全國性的公證員資格考試，這表明我國統(tǒng)一司法考試制度的首次確定。2002年3月30日、31日舉行了第一次國家統(tǒng)一司法考試。迄今為止，司法考試已經(jīng)舉辦了5屆。我國從1986年起開始實行全國統(tǒng)一的律師資格考試制度，到2000年已有150多萬人次參加了此項考試，其中12萬人取得了律師資格。1995年以前，中國沒有設(shè)立通過考試途徑選任法官、檢察官的制度，法官、檢察官可由法院、檢察院直接提名報同級人大任命。1995年我國《法官法》、《檢察官法》通過并實施。根據(jù)“兩法”的規(guī)定，兩院系統(tǒng)開始分別建立起初任法官、初任檢察官考試制度，即規(guī)定通過考試者方能提請人大任命為法官、檢察官。法院系統(tǒng)于1995年、1997年、1999年進行了3次考試，檢察系統(tǒng)亦舉行了4次，大約有7萬人取得了初任法官、檢察官資格。國家司法考試制度的建立，初衷是以培養(yǎng)一批具有共同法律素養(yǎng)、共同法律信仰和共同職業(yè)道德感的高素質(zhì)的法律職業(yè)人才為其價值目標，從而為實現(xiàn)司法公正、維護國家司法權(quán)威提供基礎(chǔ)性的保障，也是法律職業(yè)精英化之路的制度性保障。法律職業(yè)資格的同質(zhì)化在提升法律職業(yè)人員的素質(zhì)、維護法制的統(tǒng)一性等方面起到相當(dāng)?shù)淖饔谩Ｈ珖�統(tǒng)一司法考試的舉辦，意味著我國法律職業(yè)資格走上同質(zhì)化之路，同時，由于司法考試通過率比較低，因此，司法考試甚至被冠以“天下第一考”之譽。有的學(xué)者直接指出，“國家統(tǒng)一司法考試的重要意義在于促進法官職業(yè)化和法官階層的產(chǎn)生……”。應(yīng)該說，我國統(tǒng)一司法考試制度的設(shè)立，在一定程度上為法律執(zhí)業(yè)者--尤其是法官、檢察官設(shè)置了更高的門檻，在客觀上為促進法律職業(yè)共同體的形成也起到了積極的作用，司法考試實行5年來，其積極意義是有目共睹的。 此外，我國司法考試制度是在借鑒大陸法系國家司法考試制度的基礎(chǔ)上并結(jié)合我國實際情況建立起來的，而在大陸法系，法律職業(yè)資格同質(zhì)化是有其理論依據(jù)的。例如，在日本，統(tǒng)一司法考試就是“法曹一元說”理論在司法實踐中的具體體現(xiàn)。該學(xué)說認為，一國的法律職業(yè)家應(yīng)通過同一專業(yè)水準的任職資格考試，以力求職業(yè)法律家能建立相同的法律意識和對書面法律條文取得同一的理解，以保證職業(yè)法律家執(zhí)法的統(tǒng)一性。而我國當(dāng)前實行的法律職業(yè)資格同質(zhì)化考試是否按照我們的設(shè)計者預(yù)想的那樣去發(fā)展?在經(jīng)過這5年的實踐之后，又出現(xiàn)了什么新的問題?我們面對這些新的問題應(yīng)該如何作出反應(yīng)?筆者認為，其中有些問題是需要我們理性地反思的。
二、法律職業(yè)資格同質(zhì)化考試給我們帶來了什么 (一)對法學(xué)教育內(nèi)容的缺失沒有產(chǎn)生修補性影響 在世界各國的司法考試制度中，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，大多數(shù)都強調(diào)選任法律職業(yè)人員的司法考試內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與大學(xué)法學(xué)教育有聯(lián)系。比如德國的司法考試制度就與法學(xué)教育直接聯(lián)系，其兩次國家考試中的第一次考試實際上就是大學(xué)法律專業(yè)的畢業(yè)考試，只有通過第一次國家考試，參加職業(yè)研修，修完職業(yè)預(yù)備期，才有資格進行第二次國家考試。當(dāng)然，也有少數(shù)國家的法學(xué)教育內(nèi)容與司法考試出現(xiàn)脫節(jié)。例如，日本的大學(xué)法學(xué)教育重視的是法律思維的培養(yǎng)，其目的不是直接培養(yǎng)法律職業(yè)人才，因此，要參加司法考試的人員必須要進行專門的培訓(xùn)(研修)。但是現(xiàn)代法治國家都非常重視對法律職業(yè)者的培養(yǎng)和選拔，重視法學(xué)教育與司法考試之間的密切關(guān)系及其在培養(yǎng)和選拔法律職業(yè)人才方面的作用。新中國的專門法學(xué)教育起步比較晚，而在司法考試施行之初，關(guān)于因為司法考試所引起的法學(xué)教育的變化就已經(jīng)被大學(xué)、專家學(xué)者所關(guān)注。甚至有學(xué)者認為，司法考試將給法學(xué)教育帶來巨大沖擊，使很多學(xué)校無法開展有效的理論教育，學(xué)校不敢開設(shè)那些對于提高考生素質(zhì)有潛在影響、而對于司法考試沒有直接關(guān)系的科目，加劇了法學(xué)教育與法律職業(yè)家培養(yǎng)的脫節(jié)。事實證明，上述的擔(dān)心并沒有出現(xiàn)，大學(xué)法學(xué)課程的設(shè)置并沒有受到司法考試太大的影響，尤其是專門性的政法院校，依然按照既定的課程進行法學(xué)教育。但是，當(dāng)前我國大學(xué)法學(xué)畢業(yè)生要想順利通過司法考試并非易事，一個客觀事實擺在我們面前--法學(xué)教育與司法考試之間缺乏必要的關(guān)聯(lián)I生。我國當(dāng)前的大學(xué)法學(xué)教育強調(diào)素質(zhì)教育而忽視職業(yè)教育的傾向非常明顯。即使是那些應(yīng)用性和實踐性極強的部門法--刑法、民法等，在教學(xué)中也過分注重理論化教學(xué)，而忽視對既有立法的闡釋，一個明顯的例證就是絕大多數(shù)學(xué)生在整個學(xué)習(xí)過程中甚至從來沒有看過一眼法律條文。即使在案例教學(xué)中，老師和學(xué)生共同關(guān)注的只是案例內(nèi)容的新奇和案例描述的精彩而不是對案例的解析和處理，而對于那些基礎(chǔ)性的學(xué)科就更是天馬行空式的教學(xué)方法了。 盡管我們的大學(xué)法學(xué)教育不需要惟司法考試馬首是瞻，因為我們的法學(xué)教育不是惟考試論，還要注重對學(xué)生綜合素質(zhì)的培養(yǎng)；我國大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生畢業(yè)后有一部分學(xué)生不會從事法律工作，但是，法學(xué)畢竟是一門應(yīng)用性比較強的學(xué)科，甚至需要技術(shù)性。我國的大學(xué)法學(xué)教育是眾多學(xué)科中的一個學(xué)科，因此，從學(xué)科培養(yǎng)的角度來看，要側(cè)重于學(xué)生的基礎(chǔ)理論框架的搭建以及基礎(chǔ)法學(xué)知識的學(xué)習(xí)，包括法律思維的養(yǎng)成和法律意識的培養(yǎng)。而司法考試是要選拔出具有職業(yè)素養(yǎng)的職業(yè)法律人，但是，法律職業(yè)人選拔的基礎(chǔ)就是那些經(jīng)過了法學(xué)教育的學(xué)生，因此，大學(xué)的法學(xué)教育是前提和基礎(chǔ)。而在接受這樣的一個基礎(chǔ)性教育的群體中，大多數(shù)人是要從事法律職業(yè)的--即使有的人不打算立即從事法律職業(yè)，可能也會要先考出一個證書來以備不時之需--因此，司法考試成為他們繞不過的門檻，如果在基礎(chǔ)性的教育中完全忽視法律操作能力的培養(yǎng)，不能說不是我國當(dāng)前法學(xué)教育中的一大遺憾。因此，筆者以為，在大學(xué)法學(xué)教育中，除了上述內(nèi)容以外，應(yīng)加強對學(xué)生實際操作能力的培養(yǎng)，這不僅僅對他們將來參加司法考試有幫助--至少在內(nèi)容上有銜接，而且在將來的法律職業(yè)中也會起到重要的作用。當(dāng)然，從法學(xué)教育和司法考試的目的和職能上分析，筆者并不主張對我國當(dāng)前法學(xué)教育的內(nèi)容作大的改變，而是要強調(diào)司法考試內(nèi)容與大學(xué)法學(xué)教育內(nèi)容之間應(yīng)存在必要的銜接，相互適應(yīng)和調(diào)整，除了法學(xué)教育內(nèi)容或者“教”與。學(xué)”的方法應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整外，司法考試內(nèi)容和考試形式也要作必要的調(diào)整，這樣才能保證兩者之間存在良『生互動的可能性。 (二)造就司法考試培訓(xùn)市場的發(fā)達 基于上文的分析，由于法學(xué)教育內(nèi)容的缺失--以司法考試為參照--沒有得到實質(zhì)性的修補，因此，司法考試的參考人員在司法考試的杠桿調(diào)節(jié)下開始尋求新的途徑。司法考試給意欲從事法律職業(yè)的人提供了一個公平、公正的平臺，然而現(xiàn)實恰恰相反，在泛化的公平觀念之下，司法考試實際上成了許多人轉(zhuǎn)換職業(yè)或?qū)で缶蜆I(yè)的機會。在這些考生“走捷徑”心理的巨大需求和刺激之下，各類司法考試輔導(dǎo)班、強化班四處泛濫，法學(xué)日益被塑造成為一種“快餐文化”。甚至有些實務(wù)部門為了關(guān)心自己的群體，主動與培訓(xùn)機構(gòu)聯(lián)系，為其辦班輔導(dǎo)。在這種喧囂浮躁的背后，隱藏的是巨大的利益失衡，而這種失衡是我們司法考試的設(shè)計者始料未及的：一方面，正統(tǒng)的法學(xué)教育越來越被人們斥為“脫離實際”、“沒有用”的教育；另一方面，各種“快餐式”的法律教育迅速地占領(lǐng)了許多本應(yīng)屬于正統(tǒng)法學(xué)教育的領(lǐng)地。@這種“四年”(大學(xué)法學(xué)本科學(xué)習(xí))不如“兩三個月”的法學(xué)學(xué)習(xí)直接帶來的惡果是“法學(xué)簡單”的民眾反應(yīng)。與此相對應(yīng)的是，龐大的司法考試輔導(dǎo)市場在中國大地上開始風(fēng)起云涌，打著各種旗號的各種培訓(xùn)班，魚龍混雜，充斥著中國法學(xué)教育。 那么，司法考試參加者的法學(xué)知識和運用能力到底應(yīng)該由誰來承擔(dān)呢?一方面，大學(xué)法學(xué)教育與司法考試存在脫節(jié)現(xiàn)象，不利于司法考試參加者通過司法考試；另一方面，當(dāng)前的司法考試培訓(xùn)機構(gòu)過分注重對考生應(yīng)試能力的培養(yǎng)，這與司法考試的目的--選拔具備較強法律運用能力和較高法律素養(yǎng)的職業(yè)化甚至精英化的法律人才--相去甚遠。鑒于此，有學(xué)者提出以下兩套解決方案。一是借鑒日本司法改革審議會提出的設(shè)立法科大學(xué)院的方案，在有關(guān)法律院校中設(shè)立一個與司法考試相適應(yīng)的法律教育專門機構(gòu)。二是將現(xiàn)在推行的法律碩士教育制度進行適當(dāng)?shù)母脑欤悍�律碩士培養(yǎng)的目的性應(yīng)當(dāng)比現(xiàn)在更明確，針對性更強，所招收的生源也應(yīng)適當(dāng)發(fā)生變化，課程內(nèi)容的設(shè)置、知識教授的方法等也應(yīng)當(dāng)發(fā)生相應(yīng)的變革。⑦筆者認為上述做法并不適合，增設(shè)機構(gòu)不僅增加法學(xué)的教育成本，而且也不符合當(dāng)前中國的實際情況--教育資源的重復(fù)和浪費；對于法律碩士教育制度的改造或許會適應(yīng)于下文筆者所論述的非法學(xué)專業(yè)參考人員，為他們提供從事法律職業(yè)的途徑和平臺。因此，筆者認為，承擔(dān)上述任務(wù)的主體仍然應(yīng)當(dāng)是大學(xué)。我們的大學(xué)法學(xué)院包括專門性政法大學(xué)的學(xué)生并沒有利用好大學(xué)“四年”時間，大學(xué)時間浪費現(xiàn)象非常嚴重，因為法學(xué)是一門社會科學(xué)，不像理工科學(xué)生有很多作業(yè)和試驗要做，因此，自修教室和圖書館鮮有學(xué)生光顧。法學(xué)是理論性和應(yīng)用性都非常強的學(xué)科，大學(xué)在傳授專業(yè)法律知識的同時--這些知識應(yīng)該在大學(xué)一、二年級完成，還應(yīng)注重探索精神和創(chuàng)造性的思考能力的培養(yǎng)，因此，大量的閱讀是必須的。在大學(xué)三、四年級則應(yīng)著重培養(yǎng)學(xué)生根據(jù)法律具體解決現(xiàn)實問題所必需的法律分析能力和辯論能力，包括對社會各種問題的洞察力和法律職業(yè)者的責(zé)任感和倫理觀。而司法考試的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是上述的內(nèi)容，這樣既實現(xiàn)了法學(xué)教育與司法考試的協(xié)調(diào)，又能夠有效實現(xiàn)兩者的目的。
三、我們應(yīng)該怎么做 (一)司法考試同質(zhì)化分離 在法治社會中，法官作為司法者承擔(dān)了將立法所確立的實體正義與程序正義的立法價值實現(xiàn)于社會的角色。⑧從某種程度上說，正是這種特殊的社會角色決定了法官職業(yè)階層的形成應(yīng)該有特殊制度環(huán)境保護，例如，保證法官獨立性、穩(wěn)定性等等。也鑒于此，法官的準入資格才應(yīng)當(dāng)更高。我國司法考試制度確立之初，即有學(xué)者指出：“根據(jù)新修改的《法官法》規(guī)定，我國已經(jīng)實行國家統(tǒng)一司法考試制度，這一制度在培養(yǎng)、造就一個完全獨立的法官階層方面具有重要的現(xiàn)實意義和深刻的歷史內(nèi)涵�！雹崤c原來法院內(nèi)部組織“考試”來晉升法官相比，現(xiàn)在法官職業(yè)資格通過司法考試制度的創(chuàng)設(shè)確實對培養(yǎng)和造就有職業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)意識的法官起到了一定程度的促進作用。但是，筆者認為，我國當(dāng)前所實行的“四證合一”的司法考試資格準入模式只能是過渡性的，從長遠來看，必須在同質(zhì)化基礎(chǔ)上進行再次分離。增設(shè)第二次考試，并不是要簡單地回到從前那種“三駕馬車”并行的時代--法院、檢察院或者司法部各自命題，各自考核。 1．國外的啟示 世界各國由于法律體系、法學(xué)教育、文化傳統(tǒng)、政治模式、法官遴選制度的不同，產(chǎn)生了不同的司法考試制度�？傮w上講可以分兩大類，即大陸法系國家的橫向一體化模式和英美法系國家的法律職業(yè)一元化模式�？傮w而言，大陸法系國家橫向一體化的司法考試模式，要求法律職業(yè)者統(tǒng)一通過國家司法考試，該種考試的要求比較高，主要表現(xiàn)為考試資格條件要求比較高，而且考試難度比較大，通過率也比較低，有的國家不止一次考試。相對而言，由于英美法系國家的法律職業(yè)考試，其實就是律師資格考試--法官從優(yōu)秀的律師中選出--檢察官相當(dāng)于國家公訴律師，所以，它的難度相對比較低。我國在借鑒國外司法考試制度的基礎(chǔ)上并結(jié)合我國的實際情況，摸索出了一套獨具中國特色的司法考試制度。這種“四證合一”的考試模式重視法律職業(yè)的共性而忽視了不同職業(yè)因為社會分工的不同而應(yīng)該具有的個性，包括國民對不同職業(yè)的角色期待。 以我們的近鄰韓國為例，他們的法律職業(yè)人員選拔程序與日本基本相同。公民要想成為法官、檢察官或律師，就必須通過“司法考試”和“司法研修”兩個階段，通常歷時3年左右。以往韓國對司法考試應(yīng)試人員沒有資格限制，但從2004年開始，分別對應(yīng)試人員的英語水平以及接受法律教育情況進行限制。韓國的司法考試分三次進行，只有前一次考試合格者才有資格參加下一次考試。考生在通過第一次考試后，所獲得參加第二次考試的資格僅在兩年內(nèi)有效，通過第二次考試的考生在兩年內(nèi)有兩次機會參加第三次考試，如果兩次都不能通過，就只能從事律師職業(yè)，而不能擔(dān)任法官或檢察官。考生在通過第三次考試之后，還必須到司法研修院進行為期兩年的司法實務(wù)培訓(xùn)，在結(jié)束司法研修之后，通過司法研修院組織的結(jié)業(yè)考試的學(xué)員便能夠獲得大法院頒發(fā)的《執(zhí)業(yè)資格證書》，可以從事法官、檢察官或律師職業(yè)，因沒有通過結(jié)業(yè)考試而沒能獲得大法院頒發(fā)的《執(zhí)業(yè)資格證書》的學(xué)員，就只能從事律師職業(yè)。 2．職業(yè)的需求 雖然法官、檢察官、公證員、律師從事的都是法律職業(yè)，但是由于他們的職業(yè)角色并不相同，因此，社會及公眾對他們的期望是不同的。律師與法官，檢察官、公證員資格認定應(yīng)相分離，即在當(dāng)前“四證合一”的統(tǒng)一司法考試的基礎(chǔ)上應(yīng)再增加法官、檢察官和公證員單獨選拔考試，第一次司法考試只是最初級的司法考試，所以，此次考試資格的認定則沒有必要這么嚴格控制通過率，應(yīng)擴大司法考試的通過率。通過第一次司法考試的人可以從事律師職業(yè)，但是不能從事法官、檢察官等職業(yè)。因為，律師職業(yè)要通過社會的競爭機制來進行選擇和淘汰，擁有了律師資格或者職業(yè)證書的人并不意味著就一宗可以擁有較高的社會地位和較高的經(jīng)濟收入，這要取決于他能否為他的當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。質(zhì)言之，律師是要被當(dāng)事人選擇的。一個明顯的例證就是：以前從事證券業(yè)務(wù)的律師要通過一個證券資格的考試，現(xiàn)在取消了這個要求，因為作為證券投資人的當(dāng)事人不可能會去選擇一個不懂證券業(yè)務(wù)的律師來為其提供法律服務(wù)的。律師職業(yè)的特點是市場化的，獲得了律師資格的甚至律師執(zhí)照的人并不必然說明其就具備了很好地為當(dāng)事人提供高質(zhì)量的法律服務(wù)的能力，通過了第一次司法考試的人如果要從事律師職業(yè)也僅僅說明他(她)具備了為他人提供基本法律服務(wù)的可能性，而不具有提供高質(zhì)量法律服務(wù)的必然性。因此，律師要想獲得尊重和他們所期待的社會地位，必須要深入研究法律，這也就使得他們與那些要通過兩次考試才能從事法官、檢察官等職業(yè)的人之間不會出現(xiàn)很大的法律素養(yǎng)斷層。與此同時，對于那些在大學(xué)或者科研機構(gòu)具備某些條件、精通專業(yè)部門法的人員如大學(xué)或者科研機構(gòu)具有副教授及以上職稱或具有博士學(xué)位并從事相關(guān)法學(xué)專業(yè)教學(xué)、研究的人員，應(yīng)實行特許準人制度，即允許他們不需要參加司法考試就可以從事律師職業(yè)。因為現(xiàn)在的法律分工已經(jīng)非常精細，在大學(xué)校園里，也可能是科研機構(gòu)，有這樣相當(dāng)一批從事某種部門法專業(yè)研究的群體，在他們自己的這個專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，他們有著非常深的造詣，可以毫不夸張地說，他們在自己的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)肯定比他所生活的區(qū)域內(nèi)很多取得司法考試(律師考試)資格的人要更專業(yè)，也就是說，在這個專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)這個特殊專業(yè)群體的總體水平要相對較高，但是，他們卻因為未取得司法考試資格沒有辦法更好地為社會需求提供更專業(yè)的法律服務(wù)。⑩例如，對民商法律研究非常細膩的人未必對刑法、行政法的研究也很深入。但是，在民商法律領(lǐng)域內(nèi)，他為當(dāng)事人提供很好的法律服務(wù)是可以被期待的。而作為當(dāng)事人，也需要這些更專業(yè)的人為他們提供良好的服務(wù)。況且，在偏重于檢驗記憶性思維的司法考試中，就考生群體而言，制度對參與者利益的分配缺乏基本的均衡性，讓那些已經(jīng)精通特定法律知識的專業(yè)群體--他們往往年齡都偏大--再去參加司法考試也顯得不公正和沒有必要。
對當(dāng)事人而言，當(dāng)他們遇到某種需要法律調(diào)整的社會沖突時，他們也更需要水平更高的人為他們提供法律幫助，更高質(zhì)量的法律服務(wù)--就他們所遇到的法律問題--被他們所期待。當(dāng)事人現(xiàn)在往往就是因為不懂得法律，所以他會蓋然地認為所有的律師都可以；而稍微懂點兒法律皮毛的當(dāng)事人則會到處打聽哪一個律師水平高--其實，這里的“水平好”或者“水平高”就是指他所遇到的那個部門法方面的水平高低。而法官、檢察官職業(yè)則不同，該職業(yè)的群體手中掌握了國家賦予他們的司法權(quán)，當(dāng)事人是沒有選擇的可能性的--除非是符合回避條件的消極選擇，社會公眾對他們的職業(yè)角色要求會更高，因此，對這個職業(yè)群體必須進行更多限制或者說是更嚴格的選拔。在通過第一次司法考試的群體中，如果要從事法官或者檢察官職業(yè)必須要設(shè)置第二次考試，即通過提升他們的法律素養(yǎng)來提高他們的社會地位和獲得尊重，而不是現(xiàn)在靠他們手中掌握了國家的司法權(quán)來提升他們的社會地位。增設(shè)第二次考試，無論從形式上還是從實質(zhì)上都更加有利于提示民眾對這個職業(yè)群體的信任度和認同感。此外，司法考試只是一種資格的認證。作為從事律師職業(yè)和法官、檢察官乃至公證員的社會角色的認同感是不一樣的。在我國，作為法官、檢察官或者公證員的社會角色是與公務(wù)員相聯(lián)系的。他們一旦獲得公務(wù)員資格，其生活來源就有了國家的保障，同時也因其掌握國家的司法權(quán)而使其社會地位得到提高，因此，對于法官、檢察官的遴選和律師的遴選不能依照相同的標準。 (二)提高第一次司法考試通過率 基于對司法考試同質(zhì)化分離的考慮，筆者認為，應(yīng)提高第一次司法考試的通過率。在此基礎(chǔ)上，對于那些要想從事法官、檢察官職業(yè)的人，要求他們應(yīng)具有一定司法實踐工作年限并通過相應(yīng)的職業(yè)道德、操作技術(shù)等方面的培訓(xùn)(例如，這個時間段可以是3年)才能參加法官、檢察官的選拔考試。我們不能對司法考試的期望過高，也沒有必要把司法改革中提高法律職業(yè)人員素質(zhì)過分倚重于司法考試。司法考試和我國現(xiàn)存眾多的其他考試一樣，僅僅是一種考試，沒有必要把它神圣化。我國大學(xué)法學(xué)教育已經(jīng)為上述論點的實現(xiàn)提供了可能。據(jù)統(tǒng)計，到2005年底，中國內(nèi)地在教育部登記的設(shè)立法學(xué)本科專業(yè)的高校已超過400所，更重要的是，從態(tài)勢上看，自20世紀70年代末以來的法學(xué)教育擴張性發(fā)展的過程似乎還沒有結(jié)束，正在向法學(xué)的研究生(包括法律碩士和博士生)教育上擴展--2004年，新增了6所法律院�？梢哉惺辗�律碩士，使這一數(shù)目增加到45所；依據(jù)兩年一次的碩士點和博士點評審計劃，2005年中國內(nèi)地再次增設(shè)了一批法學(xué)碩士點和博士點的授予單位@ 日本在進行戰(zhàn)后第三次司法改革的過程中，認識到目前日本的法律職業(yè)者的人數(shù)太少，無法滿足社會的需求，故增加法律職業(yè)者的人數(shù)是進行司法改革的當(dāng)務(wù)之急，但應(yīng)當(dāng)以不明顯降低法律職業(yè)者的素質(zhì)為前提條件。增加法律職業(yè)者的手段之一，是提高每年司法考試合格者的比例。鑒于我國社會對法律人才的需求現(xiàn)實，也鑒于我國法律職業(yè)化改革與發(fā)展的方向，同時考慮到進一步推動我國法律教育的發(fā)展和提高我國的法律教育的水平，有學(xué)者提出：“我國國家統(tǒng)一司法考試的平均通過率在70％-80％。這樣，一方面，可以使我國高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)生逐步充實到我國急需專門法律人才的法律工作崗位上去；另一方面，也可以使我國高等法律教育獲得一個優(yōu)化調(diào)整的機會，通過其學(xué)生參加國家統(tǒng)一司法考試及其通過率的情況，我國高等法律教育現(xiàn)在數(shù)量與規(guī)模大、質(zhì)量和水平參差不齊的情況可望逐步得到以法律教育質(zhì)量為核心標準的優(yōu)勝劣汰機制的改善，從而逐漸步入良性發(fā)展軌道�！盄上述的部分觀點是成立的。在筆者看來，這種通過率的提升，應(yīng)該是建立在本文所主張的司法考試同質(zhì)化分離的基礎(chǔ)上的，而且這種通過率只能是針對第一次司法考試，而由于通過第一次司法考試的人員可以從事律師職業(yè)，因此，我們可以參照美國律師資格考試的通過率--50％左右，⑩來確定我國第一次司法考試的通過率。 (三)提升法律職業(yè)考試報名資格 現(xiàn)代法治國家需要有一個合格的職業(yè)法律人群體，這個群體的形成與否直接影響到法治程度的高低，因此，世界各國都非常重視法律職業(yè)群體的塑造。從應(yīng)然的角度上來說，法律職業(yè)群體必然是由精通法律知識甚至法律操作技術(shù)、領(lǐng)悟法律精神并具有較高的職業(yè)道德操守、以維護社會公平正義為其價值取向的人所組成。通過法律專業(yè)化訓(xùn)練所帶來法律人的思維模式、價值準則、行為方式和職業(yè)技能，乃至共同的法言法語，對于促成職業(yè)共同體的發(fā)展無疑具有根基性作用。由此可見，“沒有經(jīng)過專業(yè)化訓(xùn)練的人員大量涌人法律職業(yè)，對于中國剛剛起步的法律職業(yè)化改革，起到的作用決非是錦上添花”。@事實上，世界上多數(shù)國家的司法考試制度均對考生的報名條件作了學(xué)歷上的要求，日、韓等國允許所有公民參加考試的做法是屬于例外的。而日本的司法考試則分為兩次，具有大學(xué)本科學(xué)歷者可免第一試，而其他人參加第一試的，則并無學(xué)歷上的要求；@韓國的司法考試也對考生的學(xué)歷沒有要求，但分別于2004年、2006年要求考生須具有一定的TOELF考試成績及大學(xué)法學(xué)學(xué)分。⑩大陸法系的德國與法國均要求其法官、檢察官與律師必須擁有法學(xué)學(xué)士學(xué)位，法國的律師甚至必須擁有法學(xué)碩士學(xué)位；而英美國家則實行法官、檢察官、律師三位一體的司法考試制度，美國的律師首先必須是畢業(yè)于全美律協(xié)認定的185家法學(xué)院的學(xué)生，⑩而英國的高級律師則必須進入四大律師學(xué)院學(xué)習(xí)。我國清末、民國以來各政權(quán)實行的司法考試也均要求考生應(yīng)接受法律專業(yè)的系統(tǒng)訓(xùn)練。⑩ 我國司法考試報名資格的規(guī)定分別見于《國家司法考試實施辦法(試行)》以及《法官法》、《檢察官法》與《律師法》之中，可以分為報考的積極條件與消極條件兩個部分�！秶�家司法考試實施辦法(試行)》第13條第4項規(guī)定的學(xué)歷與專業(yè)條件在《法官法》、《檢察官法》和《律師法》中是“法律專業(yè)本科以上或其他專業(yè)本科以上學(xué)歷具有法律專業(yè)知識”。此外，適用上述條件有困難的地方，經(jīng)審核確定，在一定時期內(nèi)可以將學(xué)歷條件放寬為高等院校法律專業(yè)�？茖W(xué)歷，這部分地區(qū)主要是國家扶貧開發(fā)重點縣與民族區(qū)域自治地方。同時，《國家司法考試實施辦法(試行)》第14條對司法考試考生的消極條件也作了明確規(guī)定。筆者以為，“法律專業(yè)本科以上或其他專業(yè)本科以上學(xué)歷具有法律專業(yè)知識”的條件限制不具有實質(zhì)性意義，尤其是“具有法律專業(yè)知識”無從考量。大學(xué)的法學(xué)教育背景不僅僅是法律知識的獲取，更重要的是法律職業(yè)人所要具備的支撐其法學(xué)信念的基礎(chǔ)知識和法律思維甚至是法律正義觀的養(yǎng)成都是非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生在脫離法學(xué)教育校園環(huán)境下所無法獲取的。因此，在當(dāng)前，應(yīng)提升司法考試參考人員的資格標準，即具有大學(xué)法學(xué)本科文憑，或者具有大學(xué)非法學(xué)本科文憑并取得大學(xué)法學(xué)本科段教育的48學(xué)分以上的人才能參加司法考試。@唯有如此，才能將“具有法律專業(yè)知識”的報名條件落到實處，并且滿足司法考試對法律職業(yè)人的遴選目的。提高國家統(tǒng)一司法考試報考條件也是提高第一次司法考試通過率而不會降低法律職業(yè)人員素質(zhì)的前提條件和保證。
四、余論--對可能產(chǎn)生的兩種憂慮性結(jié)論的說明 首先，提升第一次司法考試通過率并且讓他們可以從事律師職業(yè)會不會導(dǎo)致律師人滿為患?筆者的回答是否定的。先來看一組數(shù)據(jù)：從2002年首次國家統(tǒng)一司法考試以來，我國已舉行了5屆司法考試，前4屆的報考人數(shù)、實際參考人數(shù)、合格人數(shù)及通過率分別為下表所示。從下表的數(shù)據(jù)可以得出以下結(jié)論：我國當(dāng)前律師不是人滿為患，而是遠遠不能滿足法治化進程的需求，因此，在提升司法考試報名準人資格的基礎(chǔ)上提升第一次司法考試的通過率是可行的，甚至是必要的。
其次，對于特許準入從事律師職業(yè)的人會成為“訟棍”嗎?在筆者看來，這個擔(dān)憂也沒有必要。因為，“訟棍”可以分為兩類。一類是那些不懂法律，僅僅靠自己在社會上一些所謂的關(guān)系，蒙騙當(dāng)事人錢財、混吃混喝的人。這類人不僅沒有法律專業(yè)素養(yǎng)，而且缺乏基本的道德良心，應(yīng)該是被社會所譴責(zé)的人群。另一類“訟棍”則是指那些在處理法律事務(wù)過程中，運用法律技巧，鉆研法律漏洞，以追求最大利潤為目的而忽視道義良心的法律工作者。這一類人精通法律，善于研究法律，努力尋找法律的漏洞。因此，維護當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的稱律師，致力于使當(dāng)事人不當(dāng)利益合法化的是“訟棍”；避免冤案的稱律師，制造“縱案”的稱“訟棍”。我們暫且不去討論后一種“訟棍”，因為這一類人需要很強的法律素養(yǎng)，在我們國家，當(dāng)前可能主要存在的是前一種人，他們不學(xué)無術(shù)，缺乏基本的道德責(zé)任感，在這一類人群中沒有什么不可逾越的道德底線。而特許準入從事律師職業(yè)的人，前面我們已經(jīng)分析并對準人條件進行了限制，這類人都是生活在特定的生活群體當(dāng)中，他們--相對來說，都具有較高的法律專業(yè)素養(yǎng)，在某一個法律領(lǐng)域內(nèi)都具有一定深度的研究，所以，他不是不學(xué)無術(shù)之輩；再者，這種特定的生活群體與環(huán)境(例如大學(xué)、研究所等等)形成了一道天然的道德厚墻，這種道德底線如果被超越，會使他們身敗名裂，幾乎無法繼續(xù)生存下去。所以，他們在具備為社會提供更高質(zhì)量的法律服務(wù)能力的同時，又不會去觸摸原本就比社會一般道德底線更高的道德標準。
摘自：人大書報中心《訴訟法學(xué)、司法制度(2007年第10期)》