【案情介紹】
1995年7月18日，華東三峽公司與案外入方信房產(chǎn)公司簽訂“皇府別墅房屋預(yù)售合同”21份，由華東三峽公司向方信房產(chǎn)公司購(gòu)買本市嘉定區(qū)皇府別墅21套。之后，華東三峽公司僅支付定金人民幣20萬元。同年9月26日，該2l份“皇府別墅房屋預(yù)售合同”在市公證處辦理了預(yù)售合同公證。同年9月28日，在上海市房地產(chǎn)交易所辦理了預(yù)售合同登記。同年9月30日，案外人方信房產(chǎn)公司出具承諾書，承諾華東三峽公司對(duì)該21幢別墅擁有全部的產(chǎn)權(quán)和處置權(quán)。在華東三峽公司與光大銀行簽訂借款抵押合同之后，又去上海市房地產(chǎn)登記處辦理了他項(xiàng)權(quán)利證明書。 1996年7月31日，光大銀行與華東三峽公司簽訂了一份編號(hào)為1996年DY字19077號(hào)的人民幣資金借款合同和抵押合同，合同約定光大銀行放貸人民幣1 000萬元給華東三峽公司，期限為1年，借款用途為流動(dòng)資金。華東三峽公司以其所有的21套皇府別墅中的10套房屋抵押給光大銀行，并經(jīng)上海市房地產(chǎn)登記處登記。同日，光大銀行又與中國(guó)三峽總公司簽訂了編號(hào)相同的保證合同，約定中國(guó)三峽總公司為上述借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 另查明：1997年7月17日，案外人方信房產(chǎn)公司與華東三峽公司簽訂終止房屋預(yù)售合同協(xié)議，協(xié)議明確雙方同意將1995年7月18日簽訂的“皇府別墅房屋預(yù)售合同”21份中的18份予以終止。該18套房屋包括了本案所涉華東三峽公司抵押給光大銀行的10套房屋。 現(xiàn)原告光大銀行訴稱：在合同簽訂當(dāng)日，光大銀行如數(shù)將約定的借款人民幣l 000萬元?jiǎng)澣肴A東三峽公司賬戶，華東三峽公司支付了至1996年12月20日止的利息，借款本金及剩余利息拖欠未付，中國(guó)三峽總公司亦未盡擔(dān)保義務(wù)。請(qǐng)求法院判令：第一被告華東三峽公司歸還貸款人民幣1 000萬元及相應(yīng)的利息；第二被告中國(guó)三峽總公司對(duì)第一被告所欠款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；兩被告如不能清償上述欠款，依法拍賣、變賣第一被告已設(shè)置的期房抵押擔(dān)保的房屋，所得款項(xiàng)優(yōu)先清償原告。 被告華東三峽公司辯稱：對(duì)原告陳述的事實(shí)無異議，但對(duì)期房抵押合同的效力存在異議。因華東三峽公司未取得抵押房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，故應(yīng)認(rèn)定抵押合同無效。 被告中國(guó)三峽總公司答辯稱：同意第一被告的陳述意見，并愿意盡快督促華東三峽公司償還貸款。
【爭(zhēng)議觀點(diǎn)】
本案歷經(jīng)一審、再審和二審等訴訟程序。法院在審理過程中，對(duì)抵押合同的效力存在以下兩種意見： 第一種意見認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第37條規(guī)定，所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)不得抵押。本案中，華東三峽公司用于抵押的房產(chǎn)屬于期房，且之后終止了預(yù)售合同，因此，房產(chǎn)并未屬其所有或者有權(quán)處分，故本案所涉抵押合同應(yīng)為無效。 第二種意見認(rèn)為，本案中，華東三峽公司為向光大銀行借款，將皇府別墅中的10幢預(yù)售別墅抵押給光大銀行作擔(dān)保，方信房產(chǎn)公司亦出具了華東三峽公司對(duì)上述期房擁有完全的產(chǎn)權(quán)和處置權(quán)的證明，且當(dāng)事人又到市房地產(chǎn)登記處登記辦理了房地產(chǎn)其他權(quán)利證書，進(jìn)行了預(yù)告登記，應(yīng)依法認(rèn)定有效，其抵押擔(dān)保的行為符合法律的規(guī)定。現(xiàn)行法律及其司法解釋亦并未對(duì)期房抵押的用途予以限制。因此，光大銀行基于承諾書內(nèi)容以及預(yù)售合同公證、預(yù)售合同登記、房地產(chǎn)其他權(quán)利證明書完全有理由相信華東三峽公司依法有權(quán)處分系爭(zhēng)抵押物，抵押物在法律上不存在爭(zhēng)議，應(yīng)認(rèn)定系爭(zhēng)抵押合同有效。 法院最終采納了第二種意見，認(rèn)定本案抵押合同合法有效，且房屋預(yù)售合同的終止亦不應(yīng)影響本案抵押合同的效力。因此，二審法院依法判決如下：(1)華東三峽公司于判決生效之日起10日內(nèi)歸還光大銀行借款本金人民幣1 000萬元，并支付約定利息及逾期還款利息。(2)若華東三峽公司到期不能履行上述債務(wù)，則以其抵押給光大銀行的抵押物即10套別墅的房產(chǎn)及相應(yīng)的土地使用權(quán)折價(jià)或者拍賣、變賣，所得款項(xiàng)由光大銀行優(yōu)先受償。(3)中國(guó)三峽總公司對(duì)上述抵押物清償債務(wù)后仍不足的部分承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
【評(píng)析】
本案是現(xiàn)實(shí)生活中典型的“樓花按揭”糾紛，涉及預(yù)售商品房能否設(shè)定抵押以及期房抵押是否僅限于購(gòu)房款的借貸抵押、商品房預(yù)售合同終止是否導(dǎo)致抵押無效等一系列的問題。在此，我們結(jié)合《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)的分析。
一、“樓花按揭”的界定及相關(guān)規(guī)定 “樓花按揭”即商品房預(yù)售中的按揭，屬于商品房按揭中的一種，與“現(xiàn)樓按揭”相對(duì)應(yīng)。在建設(shè)部1997年發(fā)布2001年修正的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》)中又被表述為“預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押”。 自20世紀(jì)90年代初期，隨著房地產(chǎn)業(yè)的興起，在我國(guó)個(gè)別地區(qū)也出現(xiàn)了以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為特征的擔(dān)保方式的利用，即商品房的按揭。該擔(dān)保方式自香港傳人而首先在深圳、廣州等地房地產(chǎn)商務(wù)實(shí)踐中被運(yùn)用，隨后在上海、北京等地相繼展開，并且該方式在內(nèi)地其他城市房屋銷售中也時(shí)有所見。商品房按揭方式的引入，不僅使廣大普通百姓擁有商品房的夢(mèng)想成為現(xiàn)實(shí)，并且滿足了房地產(chǎn)交易當(dāng)事人的融資需求，對(duì)于房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要作用。但是，隨著商品房按揭實(shí)務(wù)的開展，尤其是“樓花按揭”的興起及其廣泛應(yīng)用，其相關(guān)的法律問題也引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界人士的廣泛關(guān)注，特別是就其性質(zhì)產(chǎn)生諸多爭(zhēng)論。國(guó)內(nèi)實(shí)務(wù)界對(duì)按揭的性質(zhì)可謂見解紛紜，基本存在三種見解：第一，商品房按揭屬于不動(dòng)產(chǎn)抵押。第二，商品房按揭屬于權(quán)利質(zhì)押。第三，樓花按揭屬于準(zhǔn)抵押。而更多的學(xué)者則將商品房按揭表述為一種讓與擔(dān)保。① 長(zhǎng)期以來，我國(guó)擔(dān)保法并未對(duì)這種擔(dān)保方式作出規(guī)定。但我國(guó)一些沿海地區(qū)的地方法規(guī)對(duì)于商品房按揭這種特殊的融資擔(dān)保形式，有一些初步但不具體的規(guī)定。例如，《福建省抵押貸款條例》規(guī)定：“依法獲準(zhǔn)建造的房屋或其他建筑物”、“購(gòu)買依法獲準(zhǔn)建造的房屋或其他建筑物”可以設(shè)定抵押權(quán)。建設(shè)部的《管理辦法》則確認(rèn)了預(yù)售商品房擔(dān)保貸款方式。“按揭貸款”一詞，是因?yàn)榘唇屹J款概念生疏難解，而預(yù)購(gòu)商品房抵押貸款則是一個(gè)百姓易懂的直觀概念。需要注意的是，建設(shè)部的《管理辦法》是將“預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押”和“在建工程抵押”嚴(yán)格區(qū)分開來的。依據(jù)《管理辦法》第3條的規(guī)定，預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押，是指購(gòu)房人在支付首期規(guī)定的房?jī)r(jià)款后，由貸款銀行代其支付其余的購(gòu)房款，將所購(gòu)商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 最高人民法院于2000年頒布實(shí)施的《擔(dān)保法解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效�！币话阏J(rèn)為，這可以作為我國(guó)按揭貸款的法律依據(jù)。2007年頒布的《物權(quán)法》在第180條進(jìn)一步明確：“正在建造的建筑物”可以抵押。這被認(rèn)為是我國(guó)法律確認(rèn)“在建工程”②能夠被設(shè)定的抵押的最主要的依據(jù)。但是，這一重要的法律依據(jù)并沒有采取和《管理辦法》相一致的做法，即并未區(qū)分“預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押”和“在建工程抵押”。準(zhǔn)確地說，在物權(quán)法中，這兩者都屬于不動(dòng)產(chǎn)抵押的范疇。 本案中，法院并未引用建設(shè)部的《管理辦法》作為裁判依據(jù)，而是直接適用了《擔(dān)保法解釋》第47條關(guān)于在建工程抵押的規(guī)定進(jìn)行判決。換言之，法院在審理本案中，也并未區(qū)分“預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押”和“在建工程抵押”。
二、“樓花按揭”是否僅限于購(gòu)房款的借貸抵押 這是本案的爭(zhēng)論焦點(diǎn)，也是我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定不一致的問題。依據(jù)建設(shè)部《管理辦法》的規(guī)定，預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押中，抵押人必須“將所購(gòu)商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)�！�。換言之，抵押人所獲得的貸款必須用于購(gòu)房款。而在本案中，光大銀行已經(jīng)將貸款悉數(shù)撥給了華東三峽公司，但后者并未將款項(xiàng)全部用于支付購(gòu)房款，并最終導(dǎo)致因房款未付清而與案外人方信房產(chǎn)公司終止了商品房預(yù)售合同。這里的關(guān)鍵問題就是“樓花按揭”是否僅限于購(gòu)房款的借貸抵押?或者說貸款是否必須用于支付購(gòu)房款。 我們認(rèn)為，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行擔(dān)保法、物權(quán)法的規(guī)定，法律并未涉及預(yù)售商品房抵押所獲貸款是否必須用于購(gòu)房款的問題。雖然在通常情況下，期房抵押所獲貸款一般用于購(gòu)房款，但不能因此得出期房抵押貸款僅能用于購(gòu)房款而不能作他用的結(jié)論。從理論上講，期房抵押與房屋抵押性質(zhì)基本相同，唯一的差別是設(shè)定的抵押標(biāo)的不同，期房抵押是用期待權(quán)作抵押，而房屋抵押是用所有權(quán)作抵押，只要華東三峽公司已取得期待權(quán)完全可以不受貸款用途的限制設(shè)定抵押。① 因此，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，房屋的期待權(quán)是可以設(shè)定抵押的，是一種不動(dòng)產(chǎn)的抵押方法。只要抵押合同系抵押權(quán)人與抵押人之間真實(shí)意思的表示，當(dāng)事人辦理了抵押登記手續(xù)，可以認(rèn)定抵押有效。在本案中，華東三峽公司為向光大銀行貸款人民幣1 000萬元，將皇府別墅中的10幢預(yù)售別墅的期待權(quán)抵押給光大銀行作擔(dān)保，方信房產(chǎn)公司又出具了華東三峽公司擁有對(duì)上述期房完全的J一：權(quán)和處置權(quán)的承諾，華東三峽公司取得了對(duì)該房屋的期待權(quán)。當(dāng)事人又到市房地產(chǎn)登記處登記辦理了房地產(chǎn)其他權(quán)利證明書，進(jìn)行了預(yù)告登記，具有物權(quán)上的排他效力，其抵押擔(dān)保的行為符合法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。故，本案抵押合同合法有效，華東二峽公司是否將貸款用于購(gòu)房款不影響抵押的效力。 那么，如何塒待建設(shè)部的《管理辦法》的規(guī)定呢?筆者認(rèn)為，該《管理辦法》屬于部門規(guī)章。依據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，只要合例內(nèi)容不違反“法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。因此，即使本案系爭(zhēng)的房屋期權(quán)抵押合同違反了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中有關(guān)期房抵押貸款需用于購(gòu)房款之規(guī)定，也不能影響抵押合同的效力。
三、房屋預(yù)售合同的終止是否導(dǎo)致本案抵押合同無效 本案中，華東三峽公司與光大銀行簽訂借款及抵押合同的時(shí)間為1996年7月31日，華東三峽公司與案外人方信房產(chǎn)公司簽訂終止房屋預(yù)售合同的時(shí)間為1997年7月17日，故抵押貸款行為先于終止預(yù)售合同所發(fā)生的行為。同時(shí)，華東三峽公司訂立終止房屋預(yù)售合同時(shí)，既未事先告知債權(quán)人光大銀行，又未事后征得債權(quán)人的認(rèn)可，其以事后擅自所為否定當(dāng)初經(jīng)雙方合意并已辦理抵押登記手續(xù)的法律行為，顯然有違誠(chéng)實(shí)信用的原則和擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定，故房屋預(yù)售合I司的終止不應(yīng)影響本案抵押合同的效力。
摘自：張雪楳主編《擔(dān)保法篇(新版以案說法/曾憲義總主編)》