試論刑事訴訟中的證言拒絕權(quán)--《訴訟法制度改革新探索》
證人作證是維系刑事司法正常運轉(zhuǎn)的關(guān)鍵之所在，為使證人履行作證的義務(wù)，許多國家在立法中都明確規(guī)定了強(qiáng)制證人作證制度，與此同時，也都賦予了特定主體證言拒絕權(quán)。特定主體的證言拒絕權(quán)不僅為現(xiàn)代西方各國奉為通例，在我國也有其深厚的歷史淵源，我國臺灣地區(qū)就規(guī)定了特定主體的證言拒絕權(quán)。加強(qiáng)對刑事訴訟中證言拒絕權(quán)的研究，對完善我國證人作證制度有著重要的現(xiàn)實意義。 在西方國家，證言拒絕權(quán)的確立由來已久，最早的證據(jù)拒絕權(quán)源于古希臘和古羅馬時期的“親屬容隱”。目前，在英美等國，拒證規(guī)則被稱為特權(quán)規(guī)則，英國的證據(jù)法指出，特權(quán)是指即使證人具備適格性并且能被強(qiáng)迫作證，仍能以某種理由為依據(jù)拒絕答復(fù)某種問題。證據(jù)法上的特權(quán)規(guī)則將產(chǎn)生下述結(jié)果：在某些情形下，有關(guān)聯(lián)性的并且能證明的事實，不允許當(dāng)事人予以證明；特權(quán)屬于某一個具體的人，當(dāng)事人對特權(quán)所掩蓋的事實，仍能以其他證據(jù)加以證明。①現(xiàn)代各國雖然在法律傳統(tǒng)、社會觀念和訴訟結(jié)構(gòu)上存在著差異，但是大多數(shù)國家確立了證言拒絕權(quán)。一般而言，享有證言拒絕權(quán)的主體可以分為以下幾種類型：
(一)親屬拒證權(quán)
這在德國、美國、日本等國都有明確的規(guī)定。在大陸法系國家，如《德國刑事訴訟法》第52條規(guī)定：“……1．被指控人的訂婚人；2．被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不再存在；3．與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員都有權(quán)拒絕作證……”②上述人員可以放棄該權(quán)利，但是在詢問過程中可以撤回對該權(quán)利的舍棄。依據(jù)《意大利刑事訴訟法》第199條的規(guī)定：“被告人的近親屬沒有義務(wù)作證……”①在英美法系國家，依據(jù)《美國1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第504條的規(guī)定，在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕作出對被指控的配偶不利的證言的特免權(quán)。②在日本，根據(jù)《日本刑事訴訟法》第147條的規(guī)定：“任何人，都可以拒絕提供有可能使自己的配偶、三代以內(nèi)的血親或二代以內(nèi)的姻親，或者曾與自己有此等親屬關(guān)系的人受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言�！雹�
(二)拒絕自證其罪的權(quán)利
拒絕自證其罪的權(quán)利是指由于陳述證言可能使自己受到刑事追究或受到財產(chǎn)損失時可以拒絕作證。拒絕自證其罪來源于“任何人無義務(wù)控告自己”的古老格言。拒絕自證其罪原則的確立與否，反映了刑事訴訟中犯罪嫌疑入、被告人的人權(quán)保障程度。因此，西方國家在立法上普遍賦予了犯罪嫌疑人、被告人拒絕自證其罪的權(quán)利�！队ü僖�(guī)則》第2條和第3條規(guī)定訊問和提訊犯罪嫌疑人前應(yīng)當(dāng)告知“除非你自己愿意，否則你可不必作任何陳述，但是你一旦有所陳述，便將錄為證據(jù)之用。” 《法國刑事訴訟法》第116條規(guī)定：“……預(yù)審法官應(yīng)通知受審查人有權(quán)保持沉默或者做出聲明或者接受詢問……”④《意大利刑事訴訟法》第64條第2款規(guī)定：“不得使用足以影響被訊問者同意能力或者改變其記憶和評價事實的能力的方法或技術(shù)進(jìn)行訊問，即使被訊問者表示同意�！钡�3款規(guī)定：“在開始訊問前除第66條第1款的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)告知被訊問者，他有權(quán)不回答提問，并且即使他不回答提問訴訟也將繼續(xù)進(jìn)行�！雹菥芙^自證其罪的特權(quán)在有些國家還上升為憲法權(quán)利，如《美國憲法修正案》第5條規(guī)定：“在任何刑事案件中，不得強(qiáng)迫任何人自證其罪�！�
(三)職業(yè)秘密的證言拒絕權(quán)
職業(yè)秘密的證言拒絕權(quán)是指從事特定職業(yè)的人員對其在履行職責(zé)過程中所獲得的職業(yè)秘密有拒絕作證的權(quán)利。職業(yè)秘密的證言拒絕權(quán)的主體范圍比較廣泛，各國的具體規(guī)定也有所不同。大陸法系國家，如德國的職業(yè)特權(quán)主體就包括神職人員、辯護(hù)人、律師、專利代理人、財會師、宣過誓的查賬員、稅務(wù)顧問和稅務(wù)全權(quán)代表、醫(yī)生、牙醫(yī)、藥劑師、助產(chǎn)士、行使職務(wù)的咨詢?nèi)藛T、職務(wù)助理人員、法官、公務(wù)員以及期刊或無線廣播的準(zhǔn)備、制作或發(fā)行人員等近20種。①根據(jù)《意大利刑事訴訟法》第200條規(guī)定：“律師、法律代理人、技術(shù)顧問、公證人、醫(yī)生等有權(quán)保守職業(yè)秘密�！雹谟⒚婪ㄏ祰�，如依據(jù)《美國1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第5條規(guī)定：“律師、精神病醫(yī)生、神職人員享有特權(quán)�！庇殬I(yè)特權(quán)的主體有著嚴(yán)格限制，只承認(rèn)法律職業(yè)特權(quán)，對于牧師、醫(yī)生等職業(yè)的證言拒絕權(quán)卻不予認(rèn)可。英國大法官丹寧勛爵指出：“據(jù)我所知，只有一種職業(yè)有可以不向法院提供消息來源的特權(quán)，這就是律師職業(yè)。但這也不是律師的特權(quán)，而是他的委托人的特權(quán)。就拿牧師、銀行家或醫(yī)生來說，他們都無權(quán)拒絕回答法官提出的問題。”③此外，《日本刑事訴訟法》第149條規(guī)定：“醫(yī)師、牙科醫(yī)師、助產(chǎn)士、護(hù)士、律師(包括外國法事務(wù)律師)、代辦人、公證人、宗教職業(yè)者或者擔(dān)任過以上職務(wù)的人，對由于受業(yè)務(wù)上委托而得知的有關(guān)他人秘密的事實，可以拒絕提供證言。但本人已經(jīng)承諾時或拒絕證言可以認(rèn)為只是為了被告人的利益而濫用權(quán)利時(被告人為本人時除外)，以及具有法院規(guī)則中所規(guī)定的其他事由時，不在此限�！雹�
(四)公務(wù)秘密的證言拒絕權(quán)
公務(wù)秘密的證言拒絕權(quán)，是指公職人員對涉及公務(wù)秘密的問題有拒絕作證的權(quán)利，法官和陪審官對案件的評議也屬于公務(wù)秘密。日本、英國、聯(lián)邦德國、美國等國均確立了公務(wù)秘密的證言拒絕權(quán)。依據(jù)《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第605條和第606條的規(guī)定：“主持審判的法官不能在該審判中充當(dāng)證人提供證詞，陪審團(tuán)成員不能在自己充當(dāng)陪審的案件中作為證人提供證詞。如果陪審員被傳喚作證，對方當(dāng)事人有權(quán)被授予機(jī)會在陪審團(tuán)不出席的情況下提出異議�！雹萦_立了以公共政策為依據(jù)的證言拒絕權(quán)，該特權(quán)主要表現(xiàn)在與國家安全以及其他涉及國家的事項、偵查犯罪行為有關(guān)的官員可以拒絕作證，此外，也不能夠強(qiáng)迫法官就其在審理過程中所獲知的案件事實作證�！度毡拘淌略V訟法》第144條規(guī)定：“對公務(wù)員或者曾任公務(wù)員的人得知的事實，本人或者該管公務(wù)機(jī)關(guān)聲明是有關(guān)職務(wù)秘密的事項時，非經(jīng)該管監(jiān)督官廳的承諾，不得作為證人進(jìn)行詢問�！雹� 在我國，證言拒絕權(quán)最早可以溯源至西周時期的“親親相隱”。“親親相隱”與現(xiàn)代的證言拒絕權(quán)在內(nèi)在價值機(jī)理方面存在明顯差異�！坝H親相隱”是以維護(hù)封建的倫理秩序為出發(fā)點，它不是被界定為“權(quán)利”，而是“義務(wù)”。如果違反了“親親相隱”的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。唐、宋、元、明、清的法律甚至明文規(guī)定，根據(jù)法律應(yīng)當(dāng)相隱的親屬都不得令其作證，官吏如有違反要處杖刑。但是，“親親相隱”制度實施的效果與證言拒絕權(quán)有其類似之處，即近親屬不必承擔(dān)作證的義務(wù)。近代以來的多次立法如《大清新刑律》和“中華民國刑法”都明確賦予了近親屬之間的證言拒絕權(quán)，秉承了我國“親親相隱”的傳統(tǒng)。目前，我國臺灣地區(qū)仍然承認(rèn)特定主體享有證言拒絕權(quán)。
新中國成立之后，在懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系問題上，更為注重有效地懲罰犯罪；在追求實體真實還是客觀真實的問題上，更為重視案件的實體真實，主張“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。在這樣的法制背景下，揭發(fā)犯罪被認(rèn)為是公民對國家所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的基本義務(wù)，因此，特定主體的證言拒絕權(quán)未被法律所確認(rèn)。隨著我國法治化進(jìn)程的深入，人們越來越重視自身權(quán)利的維護(hù)，從該角度而言，“中國社會進(jìn)步的過程，就是公民權(quán)利得到切實保障和全面實現(xiàn)的過程，就是人的主體意識得到充分實現(xiàn)的過程。”①人們已由過去的注重懲罰犯罪，偏重社會的整體利益，轉(zhuǎn)向懲罰犯罪與保障人權(quán)并重，社會利益與個人利益相協(xié)調(diào)的方向發(fā)展。與此相適應(yīng)，特定主體的證言拒絕權(quán)也逐漸獲得了人們的關(guān)注。依據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，作證是證人對國家承擔(dān)的基本義務(wù)。筆者以為，明確證人有作證的義務(wù)是維護(hù)刑事司法正常運轉(zhuǎn)的關(guān)鍵之所在，如果否認(rèn)證人的作證義務(wù)，在某種程度上會妨礙整個刑事司法的有效運轉(zhuǎn)。然而，在刑事訴訟中過于強(qiáng)調(diào)證人的作證義務(wù)在特定情形下不可避免地會造成一定的不利影響。以辯護(hù)律師為例，辯護(hù)律師揭發(fā)被追訴人所隱瞞的罪行，固然有助于在個案中實現(xiàn)公正，有效懲罰犯罪。然而，如果律師未能保守職業(yè)秘密，反而成為了追訴的工具，其直接后果就是被追訴人與辯護(hù)律師之間的信任關(guān)系消失于無形，甚至辯護(hù)律師自身的存在價值都會令人懷疑。因此，此時我們需要考慮的問題是，當(dāng)案件事實的查明妨礙或者影響了其他特定的社會利益時，如何進(jìn)行價值選擇?筆者以為在明確證人有作證義務(wù)的同時，也應(yīng)賦予特定主體證言拒絕權(quán)，從而為解決上述“選擇困境”提供出路。
此外，我國庭審方式的轉(zhuǎn)變?yōu)樽C言拒絕權(quán)的確立提出了制度要求。1996年《刑事訴訟法》修正之后，確立了新的庭審方式。新庭審方式以控辯對抗、審判中立為其基本表征，以庭審的實質(zhì)化為基本內(nèi)容。為保障庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)，取消了審前的證據(jù)移送，取而代之的是“復(fù)印件主義”。然而，審前證據(jù)移送的取消并未實現(xiàn)理想中的庭審實質(zhì)化。究其原因，并非在于試圖消除法官庭前預(yù)斷的立法初衷存在不妥之處，而在于相關(guān)的配套制度未能確立，尤其是在《刑事訴訟法》中雖然明確規(guī)定了證人有義務(wù)出庭作證，但是我國刑事訴訟中最為薄弱的環(huán)節(jié)仍然是證人出庭率不高。在我國目前的司法環(huán)境下，辯方的調(diào)查取證權(quán)受到限制，因此，對控方證據(jù)的有效性進(jìn)行質(zhì)證無疑是辯方的最佳辯護(hù)策略。證人出庭率不高所帶來的直接后果就是法院的庭審難以實質(zhì)化，庭審過程中辯方無法有效對控方收集與提供的證人證言進(jìn)行質(zhì)證，法庭不得不主要依賴于控方所提供的書面證言。庭審的“虛置化”無疑是我國目前刑事訴訟中出現(xiàn)錯案的重要原因之一。如何有效的保證我國證人出庭作證是學(xué)界探討的熱點問題，有學(xué)者提出了應(yīng)確立強(qiáng)制證人出庭作證制度。強(qiáng)制證人出庭作證不失為解決我國證人出庭難的有效路徑，而且也是世界各國通行的做法。然而，依據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定：凡是知道案件真實情況的人都應(yīng)當(dāng)出庭作證。換言之，所有具有作證能力的人都應(yīng)當(dāng)作證，這種過于絕對的要求未考慮到證人作證的復(fù)雜性及其可能造成的相關(guān)社會影響，反過來影響了強(qiáng)制證人作證的實效。通過規(guī)定特定主體的證人有證言拒絕權(quán)，則對于有義務(wù)作證的證人的范圍可以具體化，使司法機(jī)關(guān)能夠明確應(yīng)當(dāng)作證的證人范圍，從而使強(qiáng)制證人作證能夠正當(dāng)化，減少其所造成的負(fù)面影響。
如前所述，刑事訴訟中證言拒絕權(quán)的確立有其內(nèi)在的必然性。鑒于賦予特定主體以證言拒絕權(quán)可能會對司法機(jī)關(guān)查明案件事實造成不利影響，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)限制其主體范圍，具體而言應(yīng)賦予以下三類主體證言拒絕權(quán)。 1·應(yīng)確立近親屬的證言拒絕權(quán)：近親屬之間的相互信任是人類感情聯(lián)系的基礎(chǔ)，如果不賦予近親屬證言拒絕權(quán)，而強(qiáng)制要求指控其近親屬，則不利于家庭內(nèi)部的和諧，而且該證言的證明力也往往令人懷疑。這是由于家庭成員之間往往是不計較利益得失的，為了維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益，不顧事實的為其開脫的可能性更大。當(dāng)然也不能排除現(xiàn)實生活中確實存在“大義滅親”，然而這畢竟是少數(shù)人的行為，無法“放之四海而皆準(zhǔn)”。因此，應(yīng)確立近親屬的證言拒絕權(quán)，其范圍主要包括：配偶、父母和子女。 2·應(yīng)確立律師的拒證權(quán)：律師以維護(hù)當(dāng)事人在刑事訴訟中的合法權(quán)益為其基本職責(zé)，律師和當(dāng)事人之間互信關(guān)系的確立是其有效履行職責(zé)的前提。對由于職業(yè)而獲悉的當(dāng)事人秘密或個人隱私律師應(yīng)當(dāng)保密。律師保守職業(yè)秘密對當(dāng)事人而言是其所承擔(dān)的義務(wù)，而對偵控機(jī)關(guān)而言則是律師享有的權(quán)利。我國《律師法》雖然規(guī)定了律師有保守職業(yè)秘密的義務(wù)，但是并未賦予律師相應(yīng)的拒絕作證權(quán)。為保障律師能夠獨立的執(zhí)業(yè)，有效維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益，確立律師的證言拒絕權(quán)是有必要的。 3．應(yīng)確立被追訴人拒絕自證其罪的權(quán)利：我國目前并未確立被追訴人拒絕自證其罪的權(quán)利，長期以來的刑事司法政策即為“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”。1996年《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。從該條的規(guī)定來看，盡管也賦予了“對于本案無關(guān)的問題有權(quán)拒絕回答”的權(quán)利，但是在司法實踐中訊問的主動權(quán)由偵查人員掌控，因此，該權(quán)利往往形同虛設(shè)，“如實陳述”成為被追訴人在刑事訴訟中的基本義務(wù)。因此，筆者以為在我國刑事訴訟中應(yīng)確立被追訴人拒絕自證其罪的權(quán)利，這盡管會使我國傳統(tǒng)的“由供到證”型的偵查模式受到?jīng)_擊，對有效懲罰犯罪造成一定的負(fù)面影響，但是其所起到的正面作用遠(yuǎn)大于其負(fù)面影響，不僅體現(xiàn)了對被追訴人權(quán)利保障的應(yīng)有關(guān)注，而且有助于防止冤假錯案的發(fā)生。
為使懲罰犯罪與保障人權(quán)能夠兼顧，個人利益與社會利益得以平衡，我國的證言拒絕權(quán)也應(yīng)設(shè)置例外。筆者以為應(yīng)確立重大犯罪預(yù)謀的例外，即對于重大犯罪的預(yù)謀，公民都有義務(wù)予以揭示，以最大限度地遏制犯罪所帶來的危害。此外，為了有效保障特定主體的證言拒絕權(quán)，偵控機(jī)關(guān)詢問享有證言拒絕權(quán)的主體時，應(yīng)履行告知義務(wù)，即詢問前應(yīng)告知被追訴人、近親屬以及律師有拒絕作證的權(quán)利，否則偵控機(jī)關(guān)獲得的證言不具有法律效力。由于證言拒絕權(quán)從其本質(zhì)上而言，是賦予特定主體的權(quán)利，因此，如果享有證言拒絕權(quán)的主體愿意提供證言，也可以提供。
摘自：宋世杰等主編《訴訟法制度改革新探索》
