三、韓國學(xué)術(shù)及實(shí)務(wù)界對國家賠償責(zé)任之性質(zhì)問題的討論情況
(一)學(xué)說
同我國回避討論國家賠償責(zé)任性質(zhì)的情況相比較，韓國學(xué)術(shù)界就國家賠償責(zé)任的性質(zhì)開展了豐富的討論，在學(xué)術(shù)上出現(xiàn)了代為責(zé)任說、自己責(zé)任說、中間說、折中說等學(xué)說。
1．代為責(zé)任說
該學(xué)說認(rèn)為，不能將公務(wù)員的違法行為視為國家或地方自治團(tuán)體的行為，賠償責(zé)任理應(yīng)由公務(wù)員自己承擔(dān)，但從保護(hù)受害人的視角，由國家代為公務(wù)員承擔(dān)其賠償責(zé)任。因?yàn)楣珓?wù)員的責(zé)任已由國家代為承擔(dān)，所以，從外部關(guān)系上，公務(wù)員個人并不承擔(dān)民事上的損害賠償責(zé)任，受害人只能向國家請求賠償。
該學(xué)說還認(rèn)為，既然由國家替代公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任，那么，按照一般邏輯，國家當(dāng)然可以對該公務(wù)員行使追償權(quán)。但為了提高公務(wù)員的業(yè)務(wù)進(jìn)取心，防止公務(wù)停滯，可以從政策上排除輕過失之情形。①這種解釋正好同《韓國國家賠償法》第2條第2款的規(guī)定相吻合。因?yàn)榘凑盏?條第2款的規(guī)定，國家對存在故意或重大過失的公務(wù)員行使追償權(quán)，而同時將行使職權(quán)行為的公務(wù)員存在輕過失的情形排除在國家行使追償權(quán)的范圍之外。
2．自己責(zé)任說
該學(xué)說認(rèn)為，就國民個人而言，行政法律關(guān)系的相對人始終是國家，而國民個人與公務(wù)員之間并不形成法律關(guān)系。因在外部關(guān)系上公務(wù)員不過是國家公務(wù)的執(zhí)行人，不管其法律效果違法或合法，均歸屬于國家，所以，國家或地方自治團(tuán)體所承擔(dān)的賠償責(zé)任正是自己的責(zé)任。
不過，就公務(wù)員個人的外部責(zé)任，仍有不同的見解。有人稱，因?yàn)榧雍π袨閷儆趪抑袨榈耐瑫r又屬于加害公務(wù)員個人的行為(即國家與公務(wù)員責(zé)任并存)，所以，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)公務(wù)員個人的外部責(zé)任(民事上的損害賠償責(zé)任)。而有人卻主張只能承認(rèn)國家責(zé)任。如果承認(rèn)公務(wù)員個人的外部責(zé)任，那么，受害人具有選擇性請求權(quán)(既可向國家請求國家賠償，也可向公務(wù)員個人請求民事賠償)。
按照該學(xué)說，因國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任為國家自己的責(zé)任，從邏輯上而言，國家不能向公務(wù)員行使追償權(quán)。顯然，該學(xué)說同韓國國家賠償法第2條第2款相矛盾。因?yàn)�，按照�?條第2款的規(guī)定，國家對存在故意或重大過失的公務(wù)員可行使追償權(quán)。
3．中間說
該學(xué)說認(rèn)為，公務(wù)員的違法行為起因于其輕過失時，國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任為國家的自己責(zé)任，而公務(wù)員有故意或重過失時，國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任為(替代公務(wù)員個人的)代為責(zé)任。
不過，就公務(wù)員個人是否應(yīng)承擔(dān)對外責(zé)任，盡管當(dāng)公務(wù)員個人有輕過失時一致否定其外部責(zé)任，但關(guān)于當(dāng)公務(wù)員個人有故意或重過失時是否承擔(dān)外部責(zé)任，出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)。一種意見認(rèn)為，因國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任的性質(zhì)為代為責(zé)任，所以，理應(yīng)全面否定公務(wù)員個人的外部責(zé)任；而另一種意見認(rèn)為，考慮到國家賠償法第2條第2款的趣旨，理應(yīng)承認(rèn)公務(wù)員個人的外部責(zé)任。
該學(xué)說認(rèn)為，因公務(wù)員個人有輕過失時國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任為國家的自己責(zé)任，國家便不能向其公務(wù)員行使追償權(quán)；而公務(wù)員個人有故意或重過失時國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任為代為責(zé)任，國家可向其公務(wù)員行使追償權(quán)。
4．折中說
該學(xué)說認(rèn)為，公務(wù)員的輕過失而發(fā)生的國家賠償責(zé)任為國家的自己責(zé)任；而當(dāng)公務(wù)員的故意或重過失而發(fā)生賠償責(zé)任時，因其喪失了作為國家機(jī)關(guān)的品格，理應(yīng)定格為公務(wù)員個人的責(zé)任，但為了救濟(jì)受害人，同受害人的關(guān)系上將其責(zé)任視為一種國家的自己責(zé)任。即此時國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任不僅具有代為責(zé)任的性質(zhì)，同時還具有自我責(zé)任的性質(zhì)。
按照該學(xué)說，公務(wù)員的過失為輕過失時，因這不過為在執(zhí)行職務(wù)上通�？深A(yù)見的瑕疵，其責(zé)任全面歸屬于國家，因而否定公務(wù)員個人的外部責(zé)任。但當(dāng)公務(wù)員有故意或重過失時，本質(zhì)上屬于公務(wù)員個人的責(zé)任，理應(yīng)承認(rèn)其外部責(zé)任。
就國家能否向其公務(wù)員行使追償權(quán)，該學(xué)說認(rèn)為，公務(wù)員的輕過失所引起的賠償責(zé)任屬于國家的自己責(zé)任，不能向其公務(wù)員個人行使追償權(quán)；而公務(wù)員有故意或重過失時，僅僅同受害人的關(guān)系上國家才負(fù)自己責(zé)任而已，也就是說，從實(shí)際內(nèi)容上而言，仍然為公務(wù)員個人的責(zé)任，因此，國家能夠向其公務(wù)員行使追償權(quán)。
(二)判例的態(tài)度
關(guān)于在國家賠償案件中公務(wù)員個人也是否承擔(dān)民事賠償責(zé)任，大法院在不同的案件中曾作出不同的結(jié)論。1972年10月10日的大法院判決(1969da'701)曾指出：對于公務(wù)員職務(wù)違法行為致國民損害，無論其歸責(zé)事由之輕重，公務(wù)員個人也承擔(dān)(民事上的)損害賠償責(zé)任；而1994年4月12日的大法院判決(1993dall807)卻指出：對于公務(wù)員職務(wù)違法行為致國民損害，公務(wù)員個人不承擔(dān)(民事上的)損害賠償責(zé)任。這一混亂狀況到1996年終于得到解決，即大法院在一次全體合議庭判決[1996年2月15日作出的(1995da38677)]中統(tǒng)一了其意見。該判決的多數(shù)意見指出：“公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)上因其輕過失致人損害時，只是意味著存在執(zhí)行職務(wù)上通�？深A(yù)見的瑕疵而已，因此，此類公務(wù)行為仍然可看做是國家機(jī)關(guān)的行為，理應(yīng)讓國家全面承擔(dān)因其行為所發(fā)生的損害賠償責(zé)任，而不應(yīng)讓公務(wù)員個人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這有利于確保執(zhí)行公務(wù)的安全性。相反，公務(wù)員的違法行為起因于其故意或重過失時，盡管其行為與其職務(wù)有關(guān)聯(lián)，但從本質(zhì)上而言該行為已喪失作為機(jī)關(guān)行為之品格，因此，不應(yīng)讓國家承擔(dān)其責(zé)任，而理應(yīng)讓公務(wù)員個人承擔(dān)民事上的損害賠償責(zé)任。不過，即使在此類情形下，如果在客觀上考察該行為外觀，仍可將其行為視為公務(wù)員的職務(wù)執(zhí)行時，為了加固保護(hù)作為受害人的國民，應(yīng)讓國家與公務(wù)員個人多重性地承擔(dān)賠償責(zé)任。從結(jié)果上，如果國家承擔(dān)了賠償責(zé)任，那么，國家可向公務(wù)員個人行使追償權(quán)，從而，最終讓公務(wù)員個人承擔(dān)其責(zé)任�！雹倏梢姡撆欣砻鞯挠^點(diǎn)實(shí)際上類似于學(xué)術(shù)上的折中說。
摘自：吳東鎬著《中韓國家賠償制度比較研究:從借鑒的視角》
