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  • 判例法vs.制定法:智識(shí)上的挑戰(zhàn)--法律和社會(huì)科學(xué).2009年第4卷

    蘇力 已閱8194次

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    判例法vs.制定法:智識(shí)上的挑戰(zhàn)

      造成中國(guó)律師訴訟業(yè)務(wù)收費(fèi)低的原因,除了中國(guó)律師在訴訟過(guò)程中的作用無(wú)法與其美國(guó)同行比肩以外,還有其他一系列制度性的因素在起作用。

      首先,是英美普通法法系與中國(guó)內(nèi)地法系在法律的復(fù)雜程度上的區(qū)別。誠(chéng)然,中國(guó)的法律制度在一天天完善,制定法的數(shù)量與日俱增,行政法規(guī)更是多如牛毛。中國(guó)律師要代理一個(gè)復(fù)雜一些的案件,往往要查閱大量的法律、法規(guī)和司法解釋,要分析案件的事實(shí)以及法律對(duì)本案事實(shí)的適用情況。但是,對(duì)于簡(jiǎn)單的訴訟案件和大多數(shù)刑事案件,代理律師只要查一查法律規(guī)定,再寫(xiě)一寫(xiě)起訴狀,就可以出庭了。

      相比之下,美國(guó)的法律則要復(fù)雜得多。第一,美國(guó)是實(shí)行判例法的國(guó)家,判例法意味著遵循先例。美國(guó)的訴訟律師在遇到一個(gè)案件時(shí),要先要尋找與他/她代理的案件相類似的判例,再?gòu)倪@些判例中歸納出適用于該案的法律原則,最后再看這樣得出的原則會(huì)怎樣適用于自己的案件。這是在普通法國(guó)家做律師所必須掌握的基本技術(shù)和技巧之一。遇到有利于自己所代理的當(dāng)事人的案例,這位律師就當(dāng)然會(huì)主張相關(guān)先例應(yīng)當(dāng)適用于自己所代理的案件。但是,如果他所找到的先例對(duì)自己的當(dāng)事人不利,那么,這時(shí)就需要使用與此相關(guān)的一個(gè)技術(shù),即所謂的“區(qū)分技術(shù)”,就是要說(shuō)明為什么一個(gè)先例所確定下來(lái)的原則不應(yīng)當(dāng)適用于自己所代理的案件。僅僅由于“遵循先例”這一條原則,美國(guó)訴訟律師查閱法律的范圍就要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)中國(guó)的訴訟律師;他/她不僅要查閱將要對(duì)本案作出判決的法院的在先判例,而且還要查閱其所有上級(jí)法院的判例,又要查閱與將要對(duì)本案作出判決的法院的同級(jí)法院的判例,因?yàn)殡m然這些判例沒(méi)有嚴(yán)格意義上的約束力,但是往往會(huì)成為法院進(jìn)行判決時(shí)的重要參考。

      第二,美國(guó)聯(lián)邦制的政治司法制度,也使美國(guó)法律變得極其復(fù)雜。眾所周知,美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家,全國(guó)分為50個(gè)州以及聯(lián)邦政府所在地華盛頓特區(qū)。聯(lián)邦以及每個(gè)州都有自己相對(duì)獨(dú)立的立法、司法和行政系統(tǒng)。例如,在聯(lián)邦層面上,有以美國(guó)總統(tǒng)為首的行政系統(tǒng),有由參議院和眾議院組成的立法機(jī)構(gòu),有聯(lián)邦法院系統(tǒng)。聯(lián)邦法院系統(tǒng)中又有三個(gè)基本類型的法院:地區(qū)法院(共94個(gè))、巡回法院(共13個(gè))和最高法院(1個(gè)),此外還有關(guān)稅和專利上訴法院、商業(yè)法院、聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院、國(guó)際貿(mào)易法院等專門(mén)法院。而在各州的層面上,各州也都有自己以州長(zhǎng)為首的行政系統(tǒng),包括參眾兩院的立法系統(tǒng)和包括初審、上訴和終審法院。當(dāng)然,各州的終審法院也都要受制于聯(lián)邦法院的最終管轄權(quán)。這種復(fù)雜的聯(lián)邦制司法制度,自然增加了律師的工作量,使律師在訴訟過(guò)程中的重要作用得到凸顯。

      第三,在聯(lián)邦制的法律制度下,不同的卅I有不同的法律制度,各州與聯(lián)邦之間又存在進(jìn)一步的法律制度上的差別。在這種法律紛繁復(fù)雜的情況下,要進(jìn)行任何復(fù)雜一些的交易,都可能需要了解很多個(gè)州的不同的法律規(guī)定,對(duì)多種可能產(chǎn)生的法律后果作出預(yù)想和事先規(guī)定,無(wú)形當(dāng)中就提高了商業(yè)交易、社會(huì)發(fā)展的成本。進(jìn)一步而言,當(dāng)這些交易產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí),復(fù)雜的聯(lián)邦制法律又使得訴訟變得異常復(fù)雜。

      在本文前面論述的美國(guó)的審判程序中,起訴狀的形式和內(nèi)容、送達(dá)的要求,更不用說(shuō)證據(jù)開(kāi)示和庭審,都有專門(mén)的法律和判例進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定。這些規(guī)定復(fù)雜難懂,一般人很難掌握。即使從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度,雇傭?qū)I(yè)的律師代理訴訟也比自己去學(xué)習(xí)和了解一些一生中只使用一次的法律規(guī)定要經(jīng)濟(jì)得多。這也就是為什么在美國(guó)的訴訟中,至少在當(dāng)今,沒(méi)有律師代理而由當(dāng)事人直接進(jìn)行訴訟的案件非常罕見(jiàn)。即使一些律師自己打官司,當(dāng)訴訟的內(nèi)容超出這個(gè)律師的專業(yè)范圍時(shí),也/她往往會(huì)請(qǐng)其他律師代理自己進(jìn)行訴訟。這些因素,都注定了美國(guó)訴訟律師的工作量要遠(yuǎn)大于中國(guó)律師的工作量,所以收費(fèi)也就相應(yīng)較高。

      與法律復(fù)雜程度相關(guān),中國(guó)的律師在進(jìn)行訴訟時(shí)所要面對(duì)的智識(shí)上的挑戰(zhàn)也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其美國(guó)同行所要面對(duì)的挑戰(zhàn)。雖然律師工作的主要目的是為了做律師的收入,但做律師的滿足感卻不限于收入這一點(diǎn)。即使律師的收入提高,其工作的滿足感和成就感卻有可能下降。除了工作壓力、競(jìng)爭(zhēng)壓力,工作對(duì)于律師來(lái)講是否有趣、@工作量的大小、工作的穩(wěn)定程度、被客戶信任的程度⑩以及工作是否具有挑戰(zhàn)性,也是衡量其滿足感和成就感高低的一個(gè)重要方面。制定法的復(fù)雜程度要低于普通法;中國(guó)的訴訟程序要簡(jiǎn)單于美國(guó)的訴訟程序。相比之下,中國(guó)很多的非訴業(yè)務(wù),卻具有很高的復(fù)雜程度,對(duì)律師的專業(yè)水準(zhǔn)要求也相應(yīng)地更高。以房地產(chǎn)為例,由于外資進(jìn)入中國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng),也帶來(lái)了國(guó)際性的房地產(chǎn)運(yùn)作方式;不要說(shuō)開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)所需要的法律服務(wù),僅僅是這些國(guó)際性公司的租房合同,就往往長(zhǎng)達(dá)幾十頁(yè)、上百頁(yè),厚得像一本書(shū)。這些房產(chǎn)租賃合同也往往帶有國(guó)際性的色彩,很多商業(yè)運(yùn)作方式和相關(guān)的法律架構(gòu),都達(dá)到了國(guó)際水準(zhǔn)。相應(yīng)地,為其提供非訴法律服務(wù)的律師也就要面對(duì)更多的智識(shí)上的挑戰(zhàn),從而其工作的滿足感和成就感也就更高。與這種情況形成鮮明對(duì)比的是,律師從事訴訟業(yè)務(wù)常常要面對(duì)各種各樣的風(fēng)險(xiǎn),甚至是肉體上的打擊和殘害。山西的一名律師,因?yàn)榇硪黄痣x婚案,在法庭外被對(duì)方當(dāng)事人挖去眼睛。這不僅不是智識(shí)上的挑戰(zhàn),而是肉體上的挑戰(zhàn)了。

      其次,另一個(gè)與智識(shí)上的挑戰(zhàn)相關(guān)的問(wèn)題是司法者的素質(zhì)問(wèn)題。中國(guó)基層法院的審判人員在全國(guó)審判人員中大約占六分之五,而直到1995年,全國(guó)只有5%的法官具有本科學(xué)歷。在法官對(duì)案件進(jìn)行審理和判決時(shí),其推理往往是非理性化的,不見(jiàn)諸文字。其聽(tīng)取當(dāng)事人及其代理人的意見(jiàn)也很有限,法院的判決書(shū)也沒(méi)有必要對(duì)律師所提出的所有問(wèn)題作出回應(yīng)。在這種情況下,中國(guó)的訴訟代理律師就沒(méi)有動(dòng)力向法院解釋其觀點(diǎn)。律師有再高深的法律理論,也很難在一個(gè)案件的訴訟中讓只認(rèn)法律條文的法官改變其觀點(diǎn)。同時(shí),審理案件的法官本人對(duì)案件本身也不見(jiàn)得有最終的裁判權(quán);對(duì)重大、疑難的案件,由審判委員會(huì)討論決定,而律師是沒(méi)有機(jī)會(huì)出席審判委員會(huì)的會(huì)議的。所以,在訴訟過(guò)程中,律師的智力和學(xué)識(shí)沒(méi)有很大的發(fā)揮余地,所謂“英雄無(wú)用武之地”!

      摘自:蘇力著《法律和社會(huì)科學(xué).2009年第4卷》

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