行賄的風險

◎經(jīng)典案例>>>①

　　被告人劉×山，男，原系山東省乳山市商業(yè)局局長。

　　被告人劉×山在擔任山東省乳山市商業(yè)局局長期間，于1992年10月因商業(yè)局下屬單位走私被查獲而與同案被告人范×武(原系威海市公安局邊防保衛(wèi)分局政委)、劉×(原系威海市公安局邊防保衛(wèi)分局業(yè)務處副處長)及被告人顏×禮(原威海市公安局邊防保衛(wèi)分局業(yè)務處處長)結識。之后，劉×山為了使乳山市商業(yè)系統(tǒng)走私方便，先后多次用公款向范×武、劉×、顏×禮等人行賄現(xiàn)金和物品折款共計人民幣4l，230．55元。范×武、劉×、顏×禮允諾對乳山市商業(yè)系統(tǒng)的走私活動給予照顧。

　　法院經(jīng)審理認為：被告人劉×山為乳山市商業(yè)局及下屬單位走私，五次向范×武、劉×等人行賄，系乳山市商業(yè)局行賄的直接負責的主管人員，其行為已觸犯全國人民代表大會常務委員會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第9條，構成行賄罪。據(jù)此，威海市中級人民法院于1994年2月8日判決：被告人劉×山犯行賄罪，判處有期徒刑3年。

　　(一)行賄罪的主體界限

　　我國刑法對行賄罪的主體沒有特別限制。由于單位行賄已獨立成罪，因此，行賄罪的主體只能是自然人，只要達到法定刑事責任年齡并具有刑事責任能力的人，都有引發(fā)本罪的可能。在國家機關從事公務的人員雖然具有國家的公職權力，但為了獲取更大的權力，爭取更多的權力，他們也容易引發(fā)本罪的風險，是本罪的風險主體之一。

　　(二)行賄罪的行為界限

　　根據(jù)刑法的規(guī)定，行賄罪在客觀方面表現(xiàn)為：為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物的行為，或者在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員財物或者各種名義的回扣、手續(xù)費的行為。

　　1．行為方式

　　(1)主動給予。這是指行為人為謀取不正當利益，主動給予國家工作人員財物。給予財物的形式很多，一般表現(xiàn)為直接給予國家工作人員金錢、貴重物品，汽車、房屋、古董等；提供費用讓國家工作人員旅游、出國考察、娛樂等；為國家工作人員提供具有現(xiàn)金消費功能的所謂的會員卡、打折卡、購物卡等；以賭博形式，故意輸錢給國家工作人員；為國家工作人員的手機充值等。

　　在上述案例中，被告人劉×山為了為本單位及下屬單位謀取不正當?shù)睦�益，主動給予在威海市公安局邊防保衛(wèi)分局從事公務的多名工作人員現(xiàn)金和物品，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，該商業(yè)局及被告人劉×山都應當符合單位受賄罪的行為界限。由于本案發(fā)生在1997年刑法施行以前，單位受賄罪還沒有獨立成罪，全國人民代表大會常務委員會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》只規(guī)定了一個行賄罪，所以法院最終系以行賄罪對劉×山定罪處刑的。

　　(2)被動給予。這主要是指行為人被索賄或被勒索給予國家工作人員財物。該種行為方式引發(fā)行賄罪的風險以行賄人實際獲得不正當利益為前提。沒有獲得不正當利益的，不能構成行賄罪。相比之下，國家工作人員只要實施索賄行為，就可以引發(fā)受賄罪的刑事風險，而不以是否為行賄人謀取利益為條件，更不用問是正當利益還是不正當利益。

　　(3)在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物或者各種名義的回扣、手續(xù)費。“違反國家規(guī)定”，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律、國務院制定的行政法規(guī)和行政措施、發(fā)布的決定和命令�！敖�(jīng)濟往來”是指經(jīng)濟合同的簽訂、履行或者其他形式的經(jīng)濟活動以及各種對外經(jīng)濟活動。實踐中，回扣、手續(xù)費的名義很多，包括好處費、辛苦費、介紹費、酬勞費、信息費、活動費，等等。

　　饋贈行為在日常生活中非常普遍，這是人們傳達感情的一種方式，其動機可能是加深情意，幫助他人，表達謝意等。但是這種行為容易與行賄相混淆，甚至經(jīng)常被利用，以饋贈之名行行賄之實。區(qū)分二者對于國家公務人員防范行賄方面的刑事風險十分必要。一般說來，饋贈與行賄最為本質的區(qū)別是行為人的主觀動機。饋贈通常是基于一定的情感因素，自愿無償?shù)貙⒇斘锝o予對方，其動機如前所述是加深情意，幫助他人，表達謝意等。而賄賂是企圖以財物收買對方，利用對方的職務便利，為自己謀取不正當利益。但是主觀動機一般很難判斷，需要從多方面綜合考察進行區(qū)別：(1)贈送人與收受人之間的關系。二人是否具有密切的關系是判斷贈送行為性質的重要根據(jù)。二者之間是否有親屬、同事、好友、戰(zhàn)友、同學關系等。(2)贈送財物的價值。(3)贈送財物的方式。一般來說，行賄行為都是以秘密的方式進行，而饋贈則是以公開的方式進行。(4)贈送人在贈送時有無提出利益要求，事后是否獲得了利益。

　　2．行為對象

　　行賄罪的行賄對象是國家工作人員，如果對象不具有國家工作人員的身份，其行為不能構成行賄罪。而國家公務員行賄的對象往往多為主管領導或者上級領導，或者具有特定職務的國家工作人員。

　　雖然行賄與受賄屬于一組對向犯，但并不是說對向犯就一定必須同時構成犯罪。如果行賄人為了謀取不正當利益，給予國家工作人員財物，被給予財物的人員卻立即將該財物送交有關機關處理，沒有為行賄人謀取利益，此時，行賄人構成行賄罪，但被給予財物的人員不構成受賄罪；如果因被勒索而給予國家工作人員財物，沒有獲得不正當利益的行賄人不構成行賄罪，但被給予財物的人員可以構成受賄罪。

(三)行賄罪的主觀界限

　　行賄罪的主觀方面是直接故意，即明知自己的行為是收買國家工作人員，利用其職務上的便利為自己謀取不正當利益，明知自己的行賄行為會產生危害社會的結果，卻仍然實施該行為，希望這一結果的發(fā)生。此外，行賄罪在主觀上還有一個重要特征，那就是為了謀取不正當利益，如果是為了謀取正當利益，而給予國家工作人員財物的，則不具有行賄罪的風險。那么，如何界定“不正當利益”就顯得尤為重要。1999年3月4日，最高人民法院、最高人民檢察院針對司法實務界和理論界長期對“謀取不正當利益”認識不一致，不利于懲治行賄犯罪的現(xiàn)狀，聯(lián)合下發(fā)了《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》(以下簡稱《通知》)。該《通知》第2條明確規(guī)定，“不正當利益”包括以下兩方面的內容：

　　(1)違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益。

　　“違反法律的利益”，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律的利益�！斑`反法規(guī)的利益”，既包括違反行政法規(guī)的利益，也包括違反地方性法規(guī)的利益，如為了獲取某一職務，而向主管領導行賄。“違反國家政策的利益”，是指違反國家為實現(xiàn)一定歷史時期路線而制定的行動準則的利益，它的范圍非常廣泛，如根據(jù)國家政策，不符合提干等條件而進行的行賄等。

　　這里的“國家政策”還包括中國共產黨的有關政策和黨內的規(guī)定，違反這些政策和規(guī)定的利益，也屬于不正當利益，如違反干部選拔、任用的規(guī)定，買官賣官引發(fā)的行賄罪。“違反國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”，是指違反國務院各部、各委員會制定的部門規(guī)章規(guī)定的利益。

需要注意的是，《通知》沒有明確將地方性政策和單位的規(guī)章制度作為判
定“不正當利益”的依據(jù)，如果這些政策和規(guī)章制度同國家法律、法規(guī)、政策相
抵觸，則不能將它們作為判定的依據(jù)。

　　(2)要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，即受賄人違法或者違反國家政策提供利益。它必須具備兩個條件：一是行賄人提出明確的要求；二是受賄人提供的幫助或者方便條件是違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的。

　　在難以確定利益本身是否違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章的情況下，可以結合行賄人的要求和受賄人提供幫助或者方便條件合法與否，判斷利益是否正當。采取這種判定方式，有利于打擊那些謀取不確定利益但又具有社會危害性的行賄行為。例如某國家機關的領導鄒某，因工作需要被派駐香港，為解決夫妻兩地分居，向有關部門申請批準其妻子赴港團聚，這是正常的事情，有關部門批不批準都是有可能的，屬于一種不確定的利益。但在申請辦理有關手續(xù)的過程中，鄒某分別給予幫助辦理該事的國家工作人員李某、陳某及何某共計120萬港幣，后鄒某被法院以行賄罪判處有期徒刑13年。該案中，由于鄒某通過行賄要求國家工作人員違反規(guī)定為其提供幫助或者便利條件，原本不確定的利益就可以被界定為“不正當利益”了。

　　不論是哪種情況的不正當利益，行賄人是否實際獲得該利益，不影響行賄罪的構成。在司法實踐中，有些公務員根據(jù)法律、法規(guī)、政策，有條件、有資格也應當獲得某些正當利益，如晉職、晉級、加薪等，但由于不正之風的影響，一些人不給錢不辦事，問題長期得不到解決，不得已或者跟風送錢送物。這類情況的發(fā)生，主要責任在受賄方，對行賄方應以批評教育為主，不宜作為犯罪處理。

　　在上述案例中，本案被告人明知為本單位及下屬單位走私屬于謀取不正當利益，明知給予國家工作人員財物會破壞國家工作人員職務上的廉潔性，卻仍然希望或者放任這種危害后果的產生，符合行賄類犯罪的主觀界限。

　　(四)行賄罪的立案標準

　　根據(jù)1999年最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》，行賄行為涉嫌下列情形之一的，應予立案：

(1)行賄數(shù)額在1萬元以上的；
(2)行賄數(shù)額不滿1萬元，但具有下列情形之一的：
①為謀取非法利益而行賄的；
②向3人以上行賄的；
③向黨政領導、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；
④致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

　　根據(jù)這一規(guī)定，即使行賄數(shù)額不滿1萬元，但如果具有以上情形的仍然可以引發(fā)刑事風險。

　　◎相關法律鏈接

　　◆《中華人民共和國刑法》

　　第三百八十九條、第三百九十條

　　◆最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》

　　第一條第五項

　　◆最高人民檢察院《關于印發(fā)修改后的(檢察人員紀律處分條例(試行))的通知》(發(fā)布日期：2004．08．10實施日期：2004．08。10)

　　第六十七條 行賄或者介紹賄賂，情節(jié)較輕的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。行賄入、介紹賄賂入主動交代行賄、介紹賄賂行為的，可以減輕或者不予處分。

　　◆最高人民法院、最高人民檢察院《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》(發(fā)布日期：1999．03．04 實施日期：
1999．03．04)

　　近一時期，各級人民法院、人民檢察院依法嚴肅懲處了一批嚴重受賄犯罪分子，取得了良好的社會效果。但是還有一些大肆拉攏、腐蝕國家工作人員的行賄犯罪分子卻沒有受到應有的法律追究，他們繼續(xù)進行行賄犯罪，嚴重危害了黨和國家的廉政建設。為依法嚴肅懲處嚴重行賄犯罪，特作如下通知：

　　一、要充分認識嚴肅懲處行賄犯罪，對于全面落實黨中央反腐敗工作部署，把反腐敗斗爭引向深入，從源頭上遏制和預防受賄犯罪的重要意義。各級人民法院、人民檢察院要把嚴肅懲處行賄犯罪作為反腐敗斗爭中的一項重要和緊迫的工作，在繼續(xù)嚴肅懲處受賄犯罪分子的同時，對嚴重行賄犯罪分子，必須依法嚴肅懲處，堅決打擊。

　　二、對于為謀取不正當利益而行賄，構成行賄罪、向單位行賄罪、單位行賄罪的，必須依法追究刑事責任�！爸\取不正當利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。

　　對于向國家工作人員介紹賄賂，構成犯罪的案件，也要依法查處。

　　三、當前要特別注意依法嚴肅懲處下列嚴重行賄犯罪行為：

(1)行賄數(shù)額巨大、多次行賄或者向多人行賄的；
(2)向黨政干部和司法工作人員行賄的；
(3)為進行走私、偷稅、騙稅、騙匯、逃匯、非法買賣外匯等違法犯罪活動，向海關、工商、稅務、外匯管理等行政執(zhí)法機關工作人員行賄的；
(4)為非法辦理金融、證券業(yè)務，向銀行等金融機構、證券管理機構工作人員行賄，致使國家利益遭受重大損失的；
(5)為非法獲取工程、項目的開發(fā)、承包、經(jīng)營權，向有關主管部門及其主"管領導行賄，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的；
(6)為制售假冒偽劣產品，向有關國家機關、國有單位及國家工作人員行賄，造成嚴重后果的；
(7)其他情節(jié)嚴重的行賄犯罪行為。

　　 四、在查處嚴重行賄、介紹賄賂犯罪案件中，既要堅持從嚴懲處的方針，又
要注意體現(xiàn)政策。行賄人、介紹賄賂人具有刑法第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款規(guī)定的在被追訴前主動交代行賄、介紹賄賂犯罪情節(jié)的，依法分別可以減輕或者免除處罰；行賄人、介紹賄賂人在被追訴后如實交代行賄、介紹賄賂行為的，也可以酌情從輕處罰。

　　摘自：趙運恒，婁秋琴著《從政警示－國家公務人員不可忽視的66種刑事法律風險》