過(guò)錯(cuò)責(zé)任下舉證責(zé)任的分擔(dān)及其效果
損害賠償訴訟的成功在實(shí)踐中不僅取決于實(shí)體責(zé)任法如何去分配損害的風(fēng)險(xiǎn)，以及在交通中如何確定謹(jǐn)慎要求，而且更重要的是取決于在爭(zhēng)訟案件中需要向法院證明哪些責(zé)任法上的重要事實(shí)，對(duì)于這些證明需要哪些要求，以及在證明失敗的情況下誰(shuí)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。證明法的規(guī)則因此而滿足了損害賠償法體系中的一個(gè)重要功能；它補(bǔ)充了責(zé)任法的規(guī)則并使得區(qū)分得以實(shí)現(xiàn)，但也改變了責(zé)任法上的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。法院經(jīng)常運(yùn)用證明法上的方法以提高責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，而不用在形式上改變實(shí)體責(zé)任法。
這方面的一個(gè)重要案例是聯(lián)邦法院判決的“雞瘟案”，[110]通過(guò)該案對(duì)有缺
陷產(chǎn)品的投入流通行為實(shí)行過(guò)錯(cuò)舉證責(zé)任倒置；這樣一來(lái)就使產(chǎn)品責(zé)任近似于危險(xiǎn)責(zé)任，但又明確放棄了將過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任的前提。
原則上，原告必須以實(shí)證的方式陳述所有證明其請(qǐng)求的事實(shí)，[111]并且在被
告抗辯時(shí)要進(jìn)行舉證。原告必須明確說(shuō)明，損害是如何發(fā)生的，并且在必要時(shí)向
法院證明其主張的適當(dāng)性。如果不能做到這些，訴訟將被駁回。原則上法律要求一種“完全證明”(《民事訴訟條例》第286條)；這意味著，原告據(jù)以支持其訴
訟請(qǐng)求的損害過(guò)程必須明確，具有“接近于確信的可能性”。如果法官根據(jù)證明
結(jié)果獲得了自己的個(gè)人確信，而該證明結(jié)果具有如此高的可能性，以至于“在不
用完全排除懷疑的情況下就消除了任何懷疑”，此時(shí)就要提供證明。這種嚴(yán)格的舉證要求也存在例外，它發(fā)生在損害合法財(cái)產(chǎn)過(guò)程中產(chǎn)生的損害的查明：如果被告的責(zé)任原則上被確定，那么法院就可以根據(jù)自由裁量(《民事訴訟條例》第287條)來(lái)決定損害的數(shù)額(“責(zé)任補(bǔ)充的因果關(guān)系”)。如果沒(méi)有這個(gè)特別規(guī)則，損害賠償請(qǐng)求就很容易失敗，因?yàn)橐敕趾敛徊畹毓浪愠霾⒆C明所發(fā)生的損害通常是不可能的。
然而這些證明法上的基本原則在很大程度被司法判決所破壞，甚至不僅是出現(xiàn)在證明責(zé)任的因果關(guān)系時(shí)的證明要求，而且也出現(xiàn)在舉證責(zé)任的分擔(dān)上。
只有當(dāng)證明責(zé)任的因果關(guān)系和補(bǔ)充責(zé)任的因果關(guān)系之間的界限向有利于后者的方向偏移，從而使得《民事訴訟條例》第287條的適用范圍得以擴(kuò)大時(shí)，降低證明的要求才可能實(shí)現(xiàn)。對(duì)于根據(jù)《德國(guó)民法典》第823條第1款提出的訴訟請(qǐng)求，這條道路卻是行不通的。對(duì)于證明責(zé)任的因果關(guān)系，減輕表面證明的證明要求對(duì)于原告來(lái)說(shuō)也是有利的。[117]如果一項(xiàng)事實(shí)是明確的，而且該項(xiàng)事實(shí)根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)指向某一特定發(fā)生周期，則只要案件具有普遍性和典型性，則該周期性過(guò)程根據(jù)表面證明規(guī)則就可以被認(rèn)定為已得到證明。[118]
這種有利于原告的減輕舉證責(zé)任(Beweiserleichtemng)在損害賠償訴訟程序
中意味著，相對(duì)于被要求完全證明的情況，對(duì)被告的判決可能基于一種比原告所主張的損害過(guò)程更小的可能性而作出，也就是說(shuō)基于被告違反義務(wù)而導(dǎo)致?lián)p害的理由。在表面證明的情況下，雖然除了被告的行為以外對(duì)于所主張的損害還需要考慮其他原因，但高度的可能性已經(jīng)足以支持原告所主張的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的理由。在這里，可能性主張建立在“生活經(jīng)驗(yàn)”的基礎(chǔ)之上。[119]據(jù)此，被告為了避免判決，只能從他的角度去闡明，原告所主張的損害發(fā)生的可能性并不比在其他情況下更高，為此他需要舉出事實(shí)并證明，從這些事實(shí)中也存在發(fā)生其他事件的重大可能性。如果值得認(rèn)真考慮的事件有多種可能性，則假如僅有一種可能性比其他可能性更大，還不能適用表面證明原則。[121]
舉證責(zé)任倒置(Beweislastumkehr)：在此情況下，由原告承擔(dān)的證明責(zé)任，在原告依據(jù)實(shí)體法提出訴訟請(qǐng)求所依賴的某些特定事實(shí)條件下，要轉(zhuǎn)嫁給被告。如果被告無(wú)法證明這些事實(shí)條件并不存在，法院就按照原告的要求認(rèn)定該條件存在。
司法判決在一些特定案件中，尤其是在產(chǎn)品責(zé)任[122]和部分醫(yī)生責(zé)任[1]案
件中，將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了加害者。
產(chǎn)品責(zé)任(Produkthaung)：原告只需要證明，其遭受了傷害，并且該傷害是侵害法定權(quán)益所導(dǎo)致，其原因則屬于被告的危險(xiǎn)范圍。但原告無(wú)須逐一證明傷害的原因，也無(wú)須具體證明被告違反義務(wù)。相反，被告有義務(wù)在其組織范圍內(nèi)去尋找事故的原因，并證明，他對(duì)于任何可能的原因都依照其損害避免義務(wù)采取了必要的安全預(yù)防措施，因此不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
聯(lián)邦法院在判決中解釋了舉證責(zé)任倒置的理由，即原告不能或難以看清被告的組織范圍并因此而不能或需要很高的代價(jià)才能獲得所需要的信息，以便解釋和證明案件的具體原因何在以及被告能夠采取哪些預(yù)防措施以避免此類錯(cuò)誤的發(fā)生。
相反，被告在此有更好的機(jī)會(huì)去查看他的組織范圍，去研究和調(diào)查其可能的錯(cuò)誤原因，是否所有的必要措施都被采取以避免損害。
這些原則涉及對(duì)被告違反義務(wù)的不作為的舉證責(zé)任倒置，并且只有當(dāng)原告成功地證明事故的原因歸屬于被告的組織范圍之內(nèi)時(shí)，這些原則才發(fā)揮影響。如果不能排除事故的原因存在于被告的組織范圍之外，則應(yīng)當(dāng)由原告舉證。
只有能夠確定，根據(jù)“生活經(jīng)驗(yàn)”有較大可能性表明，事故的發(fā)生源于被告責(zé)任范圍內(nèi)的過(guò)錯(cuò)而不是源于該范圍之外的原因，此時(shí)，表面證明規(guī)則才會(huì)對(duì)原告有幫助。最近，針對(duì)事故原因的因果關(guān)系，司法判決在特殊條件下采取了有利于受害者的舉證責(zé)任倒置。根據(jù)最高法院的判決，其前提條件就是，案件涉及具有特定生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)品并且被告違反了與此相聯(lián)系的特定的“檢驗(yàn)義務(wù)和安全義務(wù)”。如果人們不考慮對(duì)該項(xiàng)義務(wù)進(jìn)行法律教義學(xué)分類的困難，則會(huì)看到，舉證責(zé)任倒置在此也涉及這樣一個(gè)問(wèn)題，即被告是否采取了避免損害的必要措施。對(duì)于那些一方面是巨大的，另一方面又與特定生產(chǎn)程序相聯(lián)系的事故風(fēng)險(xiǎn)，生產(chǎn)商必須采取特別的安全預(yù)防措施以確保未經(jīng)嚴(yán)格檢測(cè)的產(chǎn)品沒(méi)有流出車間。對(duì)舉證責(zé)任倒置的辯護(hù)也涉及這樣一個(gè)問(wèn)題，即事故原因是否源于被告的危險(xiǎn)領(lǐng)域。如果原告在實(shí)踐中為了證明因果關(guān)系而必須提出證據(jù)，證明被告沒(méi)有采取足夠的終端控制，那么這個(gè)問(wèn)題就可以得出結(jié)果了。
在最高法院審判的兩個(gè)判決中，發(fā)展出了關(guān)于舉證責(zé)任倒置的這些基本原則，該判決涉及的是由汽水瓶和礦泉水瓶突然爆炸導(dǎo)致的傷害。事故原因是否在于被告的責(zé)任范圍(玻璃瓶的裂縫，生產(chǎn)中瓶?jī)?nèi)過(guò)高的壓力)或者瓶子的缺陷是否在后來(lái)才出現(xiàn)(在運(yùn)輸途中對(duì)瓶子的不當(dāng)處理或者消費(fèi)者自己造成的瓶子裂縫)，通�！谏鲜霭咐幸踩绱恕谑潞蠖紵o(wú)法說(shuō)清楚。
這種區(qū)分得出這樣一個(gè)結(jié)論，即只要一經(jīng)確定產(chǎn)品在離開工廠后就有缺陷并且該缺陷導(dǎo)致了損害的發(fā)生，被告對(duì)充分安全預(yù)防措施包括足夠的終端控制就要承擔(dān)舉證責(zé)任。如果不是這種情況，則對(duì)終端控制欠缺的(有限)舉證責(zé)任就由原告承擔(dān)。如果結(jié)論是終端控制不力，則被告為免除自己的責(zé)任，必須證明事故原因不屬于他的危險(xiǎn)范圍。
可以推定，舉證責(zé)任倒置的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，就是過(guò)錯(cuò)責(zé)任的倒置的變化形式，中，原告要證明被告(至少)沒(méi)有實(shí)施一項(xiàng)有效的損害避免方案。在舉證責(zé)任倒置的情況下，被告實(shí)際上的任務(wù)基本上就是去證明根本不存在成本合理的損害避免方案。這是一個(gè)相對(duì)而言更困難的工作。被告原則上必須證明所有可能的損害避免方案都是成本上不合理的。按照傳統(tǒng)的證明責(zé)任分擔(dān)原則，原告只需要在不同的損害避免方案中尋找到一個(gè)成本合理的方案，就可以停止進(jìn)一步尋找。而對(duì)過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任倒置從成本角度來(lái)看不再僅僅是傳統(tǒng)舉證責(zé)任分擔(dān)方式的倒置形式。當(dāng)涉及對(duì)相關(guān)事實(shí)的收集和整理時(shí)，如果被告所需支付的信息成本相對(duì)于原告來(lái)說(shuō)更低，此時(shí)若老是采用責(zé)任倒置也是不合理的。舉證責(zé)任的倒置更多地讓被告承擔(dān)了如此高昂的信息成本支出以解除其舉證負(fù)擔(dān)，以至于很少能夠?qū)崿F(xiàn)這一點(diǎn)。舉證責(zé)任倒置的經(jīng)濟(jì)效果因此也就接近于與過(guò)錯(cuò)無(wú)關(guān)聯(lián)的危險(xiǎn)責(zé)任。
摘自：[德]舍費(fèi)爾著《民法的經(jīng)濟(jì)分析(第四版)/法律經(jīng)濟(jì)學(xué)叢書》
