石立啟非法經(jīng)營(yíng)案

　　【規(guī)則53】違法性認(rèn)識(shí)只有在特殊或者個(gè)別的場(chǎng)合中才是犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。具體判斷行為人是否具有違法性認(rèn)識(shí)時(shí)，不能純粹相信行為人的口供，而應(yīng)綜合分析行為人所處的具體環(huán)境、個(gè)人主客觀情況等因素之后加以研究和證明。

　　【基本案情】

　　淮北市銀海商貿(mào)有限責(zé)任公司于1998年7月成立。法定代表人石立啟。該公司經(jīng)銷白酒、服裝等。石立啟受福建省益生原生物工程連鎖有限公司營(yíng)銷方式的啟發(fā)，決定采取發(fā)展業(yè)務(wù)員有獎(jiǎng)銷售。1999年2月18日，銀海公司被上海傲哥服飾有限公司委托為淮北地區(qū)總代理，經(jīng)銷依亨、傲哥牌襯衫。雙方協(xié)定：銷10萬件獎(jiǎng)6萬元人民幣，銷20萬件以上獎(jiǎng)普通型桑塔納轎車一輛。襯衣價(jià)值約30元，售價(jià)288元。1999年4月中旬，銀海公司面向社會(huì)公開招聘業(yè)務(wù)員，條件是至少購(gòu)買一件襯衫。業(yè)務(wù)員試用期6個(gè)階段，每階段15天。公司承諾：購(gòu)買一件襯衣，6個(gè)階段可領(lǐng)取工資3192元和襯衫6件(第一階段工資32元，送一件襯衫。之后的每階段遞增200元，均送一件襯衫)。在高薪的誘惑下，從1999年4月20日至7月下旬，先后有。700人左右購(gòu)買約8千件襯衫，經(jīng)營(yíng)數(shù)額230余萬元，發(fā)工資240余萬元。1999年6月25日，淮北市工商行政管理局對(duì)銀海公司的經(jīng)營(yíng)狀況檢查時(shí)指出其行為違反有關(guān)規(guī)定。同年7月27日，經(jīng)請(qǐng)示安徽省工商行政管理局，銀海公司的行為被定性為變相傳銷。市工商局對(duì)其罰款4萬元，并責(zé)令停止非法傳銷。同日，銀海公司關(guān)閉。為彌補(bǔ)業(yè)務(wù)員的損失，銀海公司從1999年8月2日至8月15日多次張貼通知，表示以白酒等實(shí)物返還本金。當(dāng)月21日，石立啟被群眾扭送到相山區(qū)渠溝派出所。

　　被告人石立啟辯稱，其是盲目操作，沒有料到擾亂市場(chǎng)秩序。其辯護(hù)人辯稱，指控石立啟非法經(jīng)營(yíng)額262萬余元有誤，實(shí)際數(shù)額是2，234，880元；石立啟不是明知非法而故意非法經(jīng)營(yíng)，無違法意識(shí)，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

　　淮北市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人石立啟采取發(fā)展業(yè)務(wù)員推銷產(chǎn)品的變相傳銷行為違反了《國(guó)務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》的規(guī)定，系非法經(jīng)營(yíng)，擾亂了市場(chǎng)秩序且經(jīng)營(yíng)數(shù)額巨大。但石立啟并非明知非法而故意違法，無犯罪故意，故其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。指控石立啟犯非法經(jīng)營(yíng)罪不能成立。關(guān)于辯護(hù)人提出的指控經(jīng)營(yíng)數(shù)額有重復(fù)計(jì)算和不應(yīng)計(jì)算的38萬余元的理由，經(jīng)查屬實(shí)。對(duì)石立啟無違法性意識(shí)和石立啟辯解稱一部分人領(lǐng)不到本金是公司后來確實(shí)無能力實(shí)施的意見，經(jīng)查，《中國(guó)改革報(bào)》、《中國(guó)消費(fèi)者報(bào)》等多家報(bào)紙?jiān)?999年刊登的關(guān)于福建省益生源生物工程連鎖有限公司營(yíng)銷方式的文章中，宣傳該公司動(dòng)力銷售的營(yíng)銷理論是一種探索和創(chuàng)新，是跳出傳銷的先進(jìn)營(yíng)銷方式。因此，石立啟辯稱他沒有想到仿照益生源的做法會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序的理由是有根據(jù)的。銀海公司的賬目證實(shí)，該公司不僅沒有獲利，反而虧損，其原因是支出大于收入，并非業(yè)務(wù)員的投資被石立啟非法占有所致。故此辯解成立。辯護(hù)人的無罪辯護(hù)意見成立，予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百六十二條第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：被告人石立啟無罪。

　　 一審判決后，淮北市人民檢察院認(rèn)為判決確有錯(cuò)誤，提出抗訴�？乖V的主要理由是：(1)一審判決認(rèn)定銀海公司虧損錯(cuò)誤，石立啟非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)260余萬元。(2)石立啟對(duì)傳銷和變相傳銷已被國(guó)家明令禁止是明知的，這種營(yíng)銷方式會(huì)使業(yè)務(wù)員受到經(jīng)濟(jì)損失，具有社會(huì)危害性也是明知的。且明知不明知是行為人的主觀認(rèn)識(shí)，而是否構(gòu)成犯罪是行為在客觀上是否觸犯刑法的規(guī)定，行為人即使不明知自己的行為構(gòu)成犯罪，只要其行為客觀上觸犯了刑法規(guī)定，也應(yīng)追究刑事責(zé)任。一審判決認(rèn)定石立啟并非明知而故意違法，無犯罪故意，不僅在認(rèn)定事實(shí)，而且在適用法律上均是錯(cuò)誤的。(3)石立啟非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。安徽省人民檢察院檢察員出庭支抗訴，要求追究石立啟的刑事責(zé)任。

　　被告人石立啟辯稱自己無罪。其辯護(hù)人提出的主要辯護(hù)意見為：(1)抗訴指控石立啟非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為260余萬元錯(cuò)誤，應(yīng)為近230萬元，銀海公司支出金額240萬元以上，公司經(jīng)營(yíng)屬虧損；(2)石立啟不能預(yù)見自己的行為會(huì)危害社會(huì)和擾亂市場(chǎng)秩序，無實(shí)施犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪，只能給予行政處罰。

　　安徽省高級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：1998年7月，被告人石立啟成立淮北市銀海商貿(mào)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱銀海公司)，注冊(cè)資本100萬元，自任法定代表人，經(jīng)營(yíng)范圍為酒、百貨、紡織品等。1999年2月，上海傲哥服裝有限公司(以下簡(jiǎn)稱傲哥公司)委托銀海公司為淮北等地銷售儂亨、傲哥牌襯衣總代理，后雙方商定銀還公司自1999年4月6日至2000年4月16日銷售傲哥公司產(chǎn)品10萬件，傲哥公司獎(jiǎng)現(xiàn)金6萬元，銷售20萬件以上，獎(jiǎng)普通型桑塔納轎車一輛。同年4月，石立啟決定銀海公司用招聘業(yè)務(wù)員的方式銷售襯衣，規(guī)定：“業(yè)務(wù)員在試用期內(nèi)按規(guī)定為公司推銷一份產(chǎn)品(試用期三個(gè)階段，每階段為15天)，則可享受一定的階段獎(jiǎng)金；從第4個(gè)階段起，每階段至少為公司推銷一份產(chǎn)品，就可享受公司規(guī)定的獎(jiǎng)金待遇，聘用期最長(zhǎng)6個(gè)階段�！敝�后，銀海公司將進(jìn)價(jià)近30元的儂亨、傲哥牌襯衣以288元向業(yè)務(wù)員出售，并承諾第一階段工資(獎(jiǎng)金)32元，每階段遞增200元。自4月起至同年7月，銀海公司招聘業(yè)務(wù)員數(shù)百人，銷售襯衣約8000件；經(jīng)營(yíng)收入約230萬元，同期兌現(xiàn)獎(jiǎng)金約240萬元。7月25日，銀海公司因未能如期兌現(xiàn)獎(jiǎng)金，遭到業(yè)務(wù)員哄搶。7月27日，淮北市工商行政管理局經(jīng)請(qǐng)示安徽省工商行政管理局，認(rèn)為銀海公司的經(jīng)營(yíng)行為構(gòu)成變相傳銷，責(zé)令該公司停止違法行為，退回所騙貸款，并對(duì)該公司罰款40，000元。銀海公司遂停業(yè)，同時(shí)多次張貼通知，聲稱要以現(xiàn)金和實(shí)物返還業(yè)務(wù)員的本金。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)將扣押石立啟的26，000元及銀海公司其他人員退回的28，800元返還給部分業(yè)務(wù)員。

　　安徽省高級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人石立啟利用銀海公司進(jìn)行變相傳銷的行為屬非法經(jīng)營(yíng)，損害了部分消費(fèi)者的利益，但并未嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，且銀海公司在因此受到工商行政機(jī)關(guān)的處罰后即停止經(jīng)營(yíng)，故被告人石立啟非法經(jīng)營(yíng)的情節(jié)不屬嚴(yán)重，不構(gòu)成犯罪�？乖V機(jī)關(guān)指控石立啟非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額是以公安機(jī)關(guān)整理的“石立啟詐騙情況一覽表”為依據(jù)，但經(jīng)庭審質(zhì)證，被告人及其辯護(hù)人辯稱該表有多統(tǒng)計(jì)、重復(fù)統(tǒng)計(jì)的理由符合客觀事實(shí)，且出具的銀海公司經(jīng)營(yíng)情況的相關(guān)證據(jù)，證實(shí)銀海公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)收入約為230萬元，支出約為240萬元。故抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為原判認(rèn)定銀海公司虧損屬錯(cuò)誤及石立啟非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)260余萬元的理由不能成立，不予采納，辯護(hù)人認(rèn)為銀海公司此經(jīng)營(yíng)虧損的理由成立，予以采納。對(duì)于被告人石立啟是否具有非法經(jīng)營(yíng)的故意，石立啟身為企業(yè)法定代表人，在國(guó)務(wù)院發(fā)布禁止傳銷經(jīng)營(yíng)和變相傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知后，仍以招聘發(fā)展業(yè)務(wù)員的形式進(jìn)行屬變相傳銷的網(wǎng)絡(luò)銷售，具有行為的故意違法性。故抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人具備非法經(jīng)營(yíng)的主觀要件的理由成立，予以采納，辯護(hù)人認(rèn)為被告人因無實(shí)施犯罪的故意而不構(gòu)成犯罪的理由不能成立。檢察機(jī)關(guān)要求追究被告人石立啟刑事責(zé)任的理由不予采納，被告人辯稱自己無罪成立。原審判決定性準(zhǔn)確，適用法律正確。審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：駁回抗訴，維持原判。

　　【問題】非法經(jīng)營(yíng)罪的主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容如何確定?

　　【解析】針對(duì)法律的不知或誤解，各國(guó)的立法規(guī)定主要有四種情形：其一是明文規(guī)定對(duì)法律的不知或誤解不影響刑事責(zé)任；其二是規(guī)定對(duì)法律的不知或誤解在一定情況下可以減輕、免除刑罰；其三是規(guī)定對(duì)法律的不知或誤解在一定情況下免除刑事責(zé)任；其四是在刑法典中不設(shè)置關(guān)于對(duì)法律的不知或誤解的規(guī)定，委諸學(xué)說和判例去解決。我國(guó)1979年和1997年刑法都采取了第四種方式，但是刑法草案第22稿曾采取第二種方式，即“對(duì)于不知法而犯罪的不能免除刑事責(zé)任；但是根據(jù)情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰”。

　　根據(jù)刑法第14條的規(guī)定，行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，是構(gòu)成犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素，是一切故意犯罪在主觀認(rèn)識(shí)方面必須具備的特征。犯罪故意中明知的內(nèi)容，即“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”的具體含義，一般認(rèn)為包括以下內(nèi)容：其一，對(duì)行為本身的認(rèn)識(shí)，即對(duì)刑法規(guī)定的危害社會(huì)行為的內(nèi)容及其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。其二，對(duì)行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)，即對(duì)行為產(chǎn)生或?qū)⒁�產(chǎn)生的危害社會(huì)結(jié)果的內(nèi)容與性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。其三，對(duì)危害行為和危害結(jié)果相聯(lián)系的其他犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)。但是，對(duì)行為及其結(jié)果性質(zhì)的明知即明確認(rèn)識(shí)，是只要求明知其社會(huì)危害性，還是再要求明知其刑事違法性，理論界和實(shí)務(wù)界尚存在不同意見：(1)違法性意識(shí)不必要說。其認(rèn)為，成立故意不須有違法性認(rèn)識(shí)。只要行為人對(duì)犯罪事實(shí)有足夠的認(rèn)識(shí)，不論其是否認(rèn)識(shí)到自己的行為是法律所不容許的，其行為是違反某種刑法法規(guī)，以及實(shí)施著重行為將會(huì)受到何種刑罰處罰，均構(gòu)成犯罪的故意。(2)違法性意識(shí)必要說。其認(rèn)為，違法性認(rèn)識(shí)對(duì)于故意的成立是必要的，亦即行為人除對(duì)犯罪的事實(shí)有認(rèn)識(shí)外，還必須認(rèn)識(shí)到其行為是法律所不容許的。該說又分為現(xiàn)實(shí)的違法性認(rèn)識(shí)說和可能的違法性認(rèn)識(shí)說，前者主張行為人對(duì)其行為是法律所不容許的事實(shí)有現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)，也包括未必情況的認(rèn)識(shí)；后者主張行為人對(duì)其行為是違法的具有認(rèn)識(shí)的可能性，至于實(shí)際上是否認(rèn)識(shí)到了，在所不問。沒有這種認(rèn)識(shí)的可能性，便不能成立故意。(3)責(zé)任說。其認(rèn)為，有無違法性認(rèn)識(shí)的可能性，影響到責(zé)任的有無；行為人在認(rèn)識(shí)到犯罪事實(shí)，但欠缺違法性認(rèn)識(shí)時(shí)，只要這種錯(cuò)誤是能夠避免的，仍可以作為故意犯罪處罰。我們認(rèn)為，違法性認(rèn)識(shí)只有在特殊或者個(gè)別的場(chǎng)合中才是犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。特別是，對(duì)于刑法分則性條文的罪狀中含有“違反……法規(guī)”、“非法……”“以非法手段……”、“嚴(yán)禁……”和“禁止……”等詞語的犯罪，應(yīng)對(duì)行為人是否認(rèn)識(shí)到其行為的違法性的問題進(jìn)行具體的判斷。在司法實(shí)踐中，具體判斷行為人是否具有違法性認(rèn)識(shí)時(shí)，不能純粹相信行為人的口供，而應(yīng)綜合分析行為人所處的具體環(huán)境、個(gè)人主客觀情況等因素之后加以研究和證明。

　　根據(jù)刑法第225條的規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)罪的罪狀中有“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的……”，因此，行為人是否明知自己的行為“違反國(guó)家規(guī)定”并屬于“非法經(jīng)營(yíng)行為”，無疑影響著行為人的刑事責(zé)任，司法人員應(yīng)作出具體的判斷。因此，檢察院抗訴理由中“明知不明知是行為人的主觀認(rèn)識(shí)，而是否構(gòu)成犯罪是行為在客觀上是否觸犯刑法的規(guī)定，行為
人即使不明知自己的行為構(gòu)成犯罪，只要其行為客觀上觸犯了刑法的規(guī)定，也應(yīng)追究刑事責(zé)任”的觀點(diǎn)是難以成立的。至于行為人是否具有非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪故意，原審判決和二審裁定基于對(duì)行為人是否明知行為的違法性的判斷不同，也存在相反的意見。原審判決認(rèn)為，“被告人石立啟并非明知非法而故意違法，無犯罪故意，故其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪”；而二審裁定認(rèn)為，“被告人石立啟身為企業(yè)法定代表人，在國(guó)務(wù)院發(fā)布禁止傳銷經(jīng)營(yíng)和變相傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知后，仍以招聘發(fā)展業(yè)務(wù)員的形式進(jìn)行屬于變相傳銷的網(wǎng)絡(luò)銷售，具有行為的故意違法性”。我們認(rèn)為，二審的裁定意見是妥當(dāng)?shù)�，同時(shí)，原審判決基于石立啟仿照被《中國(guó)改革報(bào)》、《中國(guó)消費(fèi)報(bào)》等多家報(bào)紙?jiān)?999年宣傳的一種探索和創(chuàng)新的營(yíng)銷方式——福建省益生源生物工程連鎖有限公司動(dòng)力營(yíng)銷模式，沒有預(yù)料到會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序，就得出石立啟不明知非法經(jīng)營(yíng)的結(jié)論，沒有考慮到國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)早在1998年4月18日就已經(jīng)發(fā)布。顯然，不具有法律效力的新聞媒介的報(bào)道或個(gè)人的見解，不能成為行為人不具有違法性認(rèn)識(shí)的充分理由。

　　摘自：劉樹德，喻海松著《中國(guó)刑事指導(dǎo)案例與規(guī)則:提煉·運(yùn)用·說理》