五、《擔(dān)保法》生效前保證期間問題

　　(一)《擔(dān)保法》及其司法解釋的時間效力

　　 法律的時間效力，是指法律生效、失效的時間，以及法律生效后對生效前的擔(dān)保法律關(guān)系是否具有溯及既往的效力�！稉�(dān)保法》第96條規(guī)定：“本法自1995年lO月1日起施行。”由此可見，《擔(dān)保法》執(zhí)行或者實(shí)施的時間是1995年10月1日，即從1995年6月30日《擔(dān)保法》公布之日至1995年lO月1日前這段時間，有關(guān)擔(dān)保的問題不適用《擔(dān)保法》的規(guī)定，因?yàn)椤稉?dān)保法》還不具有法律效力，對生效前的事件沒有追溯力。關(guān)于《擔(dān)保法》及其司法解釋的時間效力，《擔(dān)保法解釋》第133條規(guī)定：“擔(dān)保法施行以前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋。擔(dān)保法施行以后因擔(dān)保行為發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。擔(dān)保法施行以后因擔(dān)保行為發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行后尚在一審或二審階段的，適用擔(dān)保法和本解釋�！庇纱丝梢姡�《擔(dān)保法》施行之前發(fā)生的擔(dān)保行為適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋。所謂擔(dān)保行為發(fā)生時間，是指擔(dān)保合同的成立時間，即當(dāng)事人締結(jié)擔(dān)保合同的時間，而非擔(dān)保合同的生效時間或擔(dān)保合同的履行時間。

　　應(yīng)當(dāng)注意的是，最高人民法院《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)、貫徹票據(jù)法、擔(dān)保法的通知》(法發(fā)[1995]19號)指出，對在《擔(dān)保法》施行之前發(fā)生的擔(dān)保糾紛案件訴至法院的，適用當(dāng)時的有關(guān)規(guī)定；如果當(dāng)時沒有規(guī)定的，可以參照《擔(dān)保法》的規(guī)定。對此，各地人民法院掌握起來差別很大，導(dǎo)致對許多案件的審理違背“法不溯及既往”的原則，擴(kuò)大《擔(dān)保法》的適用，產(chǎn)生判決不當(dāng)。因此，《擔(dān)保法解釋》不再規(guī)定可以參照《擔(dān)保法》的內(nèi)容。另外，依據(jù)《擔(dān)保法解釋》第134條的規(guī)定，在《擔(dān)保法解釋》施行后，法發(fā)[1995]19號文件因與《擔(dān)保法解釋》第133條相抵觸，應(yīng)當(dāng)屬于“不再適用”之列。

　　(二)《擔(dān)保法》施行前后關(guān)于保證期間和保證債務(wù)訴訟時效的主要差異

　　《擔(dān)保法》施行之前，《民法通則》等法律、法規(guī)對保證期間沒有明確規(guī)定。關(guān)于保證期間的規(guī)定集中在《保證規(guī)定》中。因此，差異的比較基礎(chǔ)主要在于《保證規(guī)定》和《擔(dān)保法》以及《擔(dān)保法解釋》之間。

　　1．約定了保證期間的情形

　　《保證規(guī)定》第10條規(guī)定：“保證合同中約定有保證責(zé)任期限的，保證人在約定的保證責(zé)任期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人在保證責(zé)任期限內(nèi)未向保證人主張權(quán)利的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任�！钡�28條規(guī)定：“保證合同約定有保證責(zé)任期限，但在保證責(zé)任期限內(nèi)，債權(quán)人僅向被保證人主張權(quán)利而未向保證人主張權(quán)利的，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效不中斷。”

　　《擔(dān)保法》第25條第2款規(guī)定：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定�！钡�26條第2款規(guī)定：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任�！�

　　《擔(dān)保法解釋》第32條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月�！钡�34條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效�！�

　　由此可見，《擔(dān)保法》施行前后關(guān)于當(dāng)事人約定了保證期間時保證期間的效力等并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，只是《保證規(guī)定》更加明確了兩種約定保證期間的效力以及保證債務(wù)訴訟時效的起算。

　　2．沒有約定保證期間或保證期間約定不明確的情形

　　《保證規(guī)定》第11條規(guī)定：保證合同中沒有約定保證責(zé)任期限或者約定不明
確的，保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。第29條規(guī)定：“保證合同未約定保證責(zé)任期限的，主債務(wù)的訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效亦中斷�！�

　　《擔(dān)保法》第25條第l款規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。”第26條第l款規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任�！�

　　《擔(dān)保法解釋》第32條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。”第34條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”

　　由此可見，《擔(dān)保法》施行前后關(guān)于沒有約定保證期間或保證期間約定不明確的處理態(tài)度迥異：

　　第一，《擔(dān)保法》施行之前對保證期間采納意思主義立法例，當(dāng)事人約定了保證期間的，保證債務(wù)即保證期間的限制；當(dāng)事人沒有約定保證期間或者保證期間約定不明確的，在主債務(wù)存續(xù)期間，保證債務(wù)均存在，亦即只要主債務(wù)未罹于訴訟時效期間，保證人就應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　《擔(dān)保法》施行之后對保證期間采納法定主義立法例，當(dāng)事人約定了保證期間的，保證債務(wù)而受保證期間的限制(約定的保證期間太短的除外)；當(dāng)事人沒有約定保證期間的，適用法定的保證期間，保證期間自主債務(wù)履行期(未約定主債務(wù)履行期的，自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期)屆滿之日起6個月。

　　《擔(dān)保法》沒有規(guī)定保證期間約定不明的情形，在解釋上應(yīng)視為對保證期間沒有約定。但《擔(dān)保法解釋》第32條第2款對此做了專門規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。”由此可見，《保證規(guī)定》確定了只要主債務(wù)未過訴訟時效，保證人即應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)則。

　　第二，《擔(dān)保法》施行之前，保證債務(wù)的訴訟時效是否隨主債務(wù)訴訟時效中斷而中斷的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為保證合同是否約定保證期間；而《擔(dān)保法》施行之后，保證債務(wù)的訴訟時效是否隨主債務(wù)訴訟時效的中斷而中斷的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為保證方式是一般保證還是連帶責(zé)任保證。

　　《擔(dān)保法》施行前后對保證期間約定不明的處理態(tài)度迥異。《擔(dān)保法解釋》則確定了債權(quán)人必須在兩年內(nèi)主張權(quán)利、從主張權(quán)利時起計算訴訟時效的規(guī)則。前者意味著保證人始終要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，后者則使債權(quán)人認(rèn)為可始終要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的合理期待明顯落空。

　　(三)最高人民法院法[2002]144號通知的理解與適用

　　金融資產(chǎn)管理公司清收債權(quán)案件所涉及的擔(dān)保行為絕大多數(shù)發(fā)生在《擔(dān)保
法》生效以前。實(shí)踐中，一些部門和地方法院反映，對于如何確定這一時期發(fā)生的保證行為的保證期間問題一直存有較大爭議；而《保證規(guī)定》對此問題的規(guī)定亦不十分明確。司法實(shí)踐中對于保證期間約定不明確的處理主要有兩種做法：第一種做法是《擔(dān)保法》施行之前發(fā)生的擔(dān)保行為也適用《擔(dān)保法》規(guī)定的“6個月”的保證期間；第二種做法是對《擔(dān)保法》施行之前的擔(dān)保行為適用2年的保證期間，即套用《擔(dān)保法解釋》關(guān)于“不定期”保證的規(guī)定。其中，第一種做法的理由是，“當(dāng)時法律沒有規(guī)定，參照《擔(dān)保法》�！边@種參照違背法不溯及既往原則，也違背債權(quán)人與保證人的最初約定；第二種做法直接違背了《擔(dān)保法解釋》第133條第l款“擔(dān)保法施行以前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋”的規(guī)定。

　　為了正確審理這些案件，維護(hù)債權(quán)人和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，經(jīng)全國人大常委會法制工作委員會同意，最高人民法院于2002年8月1日發(fā)出了法[2002]144
號《關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》。該通知指出：

　　(1)對于當(dāng)事人在《擔(dān)保法》生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期間或者約定不明確的，如果債權(quán)人已經(jīng)在法定訴訟時效期間內(nèi)向主債務(wù)人主張了權(quán)利，使主債務(wù)沒有超過訴訟時效期間，但未向保證人主張權(quán)利的，債權(quán)人可以自該通知發(fā)布之日起6個月(自2002年8月1日至2003年1月31日)內(nèi)，向保證人主張權(quán)利。逾期不主張的，保證人不再承擔(dān)責(zé)任。

　　(2)主債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，債權(quán)人沒有申報債權(quán)的，債權(quán)人亦可以在上述期間內(nèi)向保證人主張債權(quán)；如果債權(quán)人已申報了債權(quán)，對其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠謧鶛?quán)，債權(quán)人可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)向保證人主張。

　　人民法院應(yīng)嚴(yán)格依照該通知的規(guī)定，審理好符合其適用條件的相關(guān)案件，保障金融資產(chǎn)管理公司以訴訟手段清收債權(quán)工作的正常進(jìn)行。這里應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是“適用條件”，對于不符合該通知規(guī)定條件的案件不得適用。

　　法[2004]144號文件設(shè)定的主要適用條件如下：

　　(1)此類擔(dān)保糾紛案件中的保證行為必須是發(fā)生在《擔(dān)保法》施行以前。對于因《擔(dān)保法》生效后發(fā)生的保證行為所形成的保iE__-Lf紛案件，應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》的規(guī)定。

　　(2)債權(quán)人須在法定的訴訟時效內(nèi)依法向主債務(wù)人主張過權(quán)利，使主債務(wù)目
前(即2002年8月1目前)沒有超過訴訟時效期間。如果此時主債務(wù)已經(jīng)超過了訴訟時效，則意味著依據(jù)《保證規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，債權(quán)人已經(jīng)喪失了再向保證人主張的權(quán)利。

　　(3)債權(quán)人至今未向保證人主張權(quán)利的。債權(quán)人尚未向保證人主張權(quán)利的，可以(或應(yīng)當(dāng))在該通知規(guī)定的期間內(nèi)，向保證人主張權(quán)利(包括提起訴訟和以其他方式主張)。

　　(4)至該通知發(fā)布時，滿足第1項(xiàng)、2項(xiàng)條件且債權(quán)人已經(jīng)向保證人主張了債
權(quán)，如果已提起訴訟但未審結(jié)的案件，應(yīng)適用法[2002]144號進(jìn)行審理；但對已經(jīng)審結(jié)的案件或提起申訴的案件，不適用該通知，即不能作為申訴或提起再審的法律依據(jù)。

　　(5)對于符合以上條件，但主債務(wù)人正處于破產(chǎn)程序當(dāng)中，如果債權(quán)人沒有申報債權(quán)的，債權(quán)人可以在該通知規(guī)定的半年期間內(nèi)向保證人主張債權(quán)；如果債權(quán)人已經(jīng)申報了債權(quán)，則待破產(chǎn)程序終結(jié)后，對其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠謧鶛?quán)，債權(quán)人可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后的6個月內(nèi)向保證人主張。這是該通知規(guī)定的唯一一種允許債權(quán)人在規(guī)定的半年期間(2002年8月1日至2003年1月31日)之外向保證人主張權(quán)利的情形。

　　法[2002]144號文件第2條規(guī)定的意義在于，明確當(dāng)主債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，
在“債權(quán)人沒有申報債權(quán)”或“已經(jīng)申報債權(quán)”兩種不同情況下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向保證人主張權(quán)利的期限。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第44條第1款的規(guī)定，在上述情況下，債權(quán)人可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。因此，對于債權(quán)人申報了債權(quán)，同時又起訴保證人的保證糾紛案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。在具體審理并認(rèn)定保證人應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的金額時，如需等待破產(chǎn)程序結(jié)束的，可依照《民事訴訟法》第136條第1款第5項(xiàng)的規(guī)定，裁定中止訴訟。人民法院如徑行判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在判決中明確扣除債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)程序中可以分得的部分。

　　在適用該通知時，以下四個具體問題需要明確。

　　(1)在主債務(wù)訴訟時效已經(jīng)屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人又重新對原債務(wù)進(jìn)行了
確認(rèn)的，由于原主債務(wù)曾超過了訴訟時效，根據(jù)《保證規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，此時，除非保證人又明確表示為確認(rèn)后的主債務(wù)提供保證，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(2)關(guān)于保證合同為無效合同時，是否適用該通知的問題。對“無效合同”性質(zhì)的認(rèn)定是適用實(shí)體法律規(guī)定后才能得出的判決結(jié)果。在訴訟程序上，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利在先，認(rèn)定保證人是否承擔(dān)責(zé)任在后。因此，即使該保證合同可能被認(rèn)定為無效合同，也不影響債權(quán)人啟動訴訟程序向保證人主張權(quán)利。

　　(3)“向保證人主張權(quán)利”的方式包括提起訴訟、書面送達(dá)催收債權(quán)通知書等。由于此類情況主要涉及金融資產(chǎn)管理公司中的金融債權(quán)，案件數(shù)量大、所涉保證人的情況非常復(fù)雜，因此，應(yīng)當(dāng)允許金融資產(chǎn)管理公司以“在全國或省級有影響的報紙上刊發(fā)公告”的方式向保證人主張權(quán)利，此公告應(yīng)載有要求保證人履行責(zé)任的內(nèi)容。

　　(4)債權(quán)人在2002年8月1日至2003年1月31日期間內(nèi)未向保證人主張債權(quán)，則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人在此期間內(nèi)主張了權(quán)利，保證債務(wù)的訴訟時效期間由主張權(quán)利時開始起算，并按照《民法通則》第135條規(guī)定的2年訴訟時效確定。

　　摘自：高圣平著《擔(dān)保法論(法學(xué)研究生教學(xué)書系)》