誰之證人、何種出庭方式：證人與訴訟結(jié)構(gòu)
主持人讓我在5～10分鐘內(nèi)結(jié)束演講，我盡可能加速。不過，有點(diǎn)像證人被法官趕下法庭一樣，到最后草草收場。
“誰之證人”的問題涉及整個民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)。大陸法系強(qiáng)調(diào)證人的中立性和客觀性，證人被視為“國家法院的證人”，證人作證是對國家的義務(wù)，是否傳喚證人由法官決定，證人作證的費(fèi)用由法院依法定項目和金額向證人支付(盡管最終由當(dāng)事人承擔(dān))。故大陸法的司法倫理不提倡開庭審理前當(dāng)事人及律師與證人的接觸，試圖通過切斷這種接觸而確保證言的客觀性；這種接觸可能成為對方攻擊的理由，并往往會導(dǎo)致證言價值的下降。而在普通法國家，證人是“當(dāng)事人的證人”，是當(dāng)事人重要的訴訟武器，依附性強(qiáng)，證人由當(dāng)事人尋找和提出，證人是否出庭由當(dāng)事人保障，法院通常沒有確保證人出庭之義務(wù)，證人的報酬一般由當(dāng)事人依法律規(guī)定支付。案件真實的發(fā)現(xiàn)和裁判結(jié)果的正當(dāng)化，通過對抗制本身自我負(fù)責(zé)的程序保障機(jī)理，利用當(dāng)事人雙方競爭性收集和提交證據(jù)并相互攻擊而得以實現(xiàn)。法律容許當(dāng)事人及律師在開庭審理前會見證人，甚至并不禁止律師對證人的訓(xùn)練，這種訓(xùn)練不會影響證言的證據(jù)價值。
而我國的證人制度出現(xiàn)了一種結(jié)構(gòu)性錯位。證人的詢問和審查等皆采取大陸法的方式，通常由法官直接詢問證人，當(dāng)事人及律師詢問證人須經(jīng)法官許可，法官通過詢問證人并結(jié)合其他證據(jù)對證言進(jìn)行審查、核實和確定其證明力。但在提出證人或證人出庭方式上，實踐中卻主要采取普通法的做法，由當(dāng)事人及律師尋找和提出證人，并通常在庭審時直接帶到法庭，或申請法院傳喚證人到庭。
這種錯位導(dǎo)致了很多問題。由當(dāng)事人尋找證人，法官甚至庭前并不知道當(dāng)事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。我代理過一起案件，我這方找了兩個證人出庭，而對方則找了四個人出庭，法官告訴證人，一個人說三分鐘，說完了嗎?說完了，下去，根本不相信。這種畸形搭配會導(dǎo)致證人制度的功能紊亂。比方說，對證人不出庭而無法證明的風(fēng)險產(chǎn)生一種微妙的影響。只說觀點(diǎn)，不展開了。特殊情況下，當(dāng)證人證言是案件的唯一證明手段時，法官將如何對待證人不出庭呢?調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法官用證明責(zé)任分配裁決。證明責(zé)任的分配是司法改革的一個成果，但是司法改革的成果在實踐中卻成為法官推卸責(zé)任的一種做法。
訴訟結(jié)構(gòu)和證人出庭方式的結(jié)構(gòu)，會直接影響到證人證言的價值，證言在法官眼中的可置信度，以及最終法官對證言的采信。可以得出一個推論：如果證人是“國家法院的證人”，則有必要限制當(dāng)事人及代理人與證人的審前接觸，若違反將導(dǎo)致法官眼中證人可置信度的下降；如果證人定位于“當(dāng)事人的證人”，則法律須對偽證行為規(guī)定更嚴(yán)厲的制裁，并鼓勵當(dāng)事人的對抗，促進(jìn)法官對偽證的識別，提高偽證行為被發(fā)現(xiàn)和處罰的概率，增加證言的可置信度。中國證人制度的重構(gòu)，必須考慮證人的定位與訴訟結(jié)構(gòu)的關(guān)系這一核心問題。
最后，我總結(jié)幾個結(jié)論，草草收場吧。盡管我這項調(diào)查存在一些缺陷，如樣本有限，問卷調(diào)查的主觀性比較強(qiáng)，但就我這項研究而言，上述材料和分析基本上可說明問題�？傻贸鲆韵聨讉�結(jié)論：
第一，在轉(zhuǎn)型中國，證人在民事訴訟中的作用因案件、地區(qū)、法院等不同而不同。一般說來：證人證言的數(shù)量與當(dāng)事人進(jìn)行民事活動的書面程度成反比，采取書面形式越多，發(fā)生爭議時出現(xiàn)證言的數(shù)量就越少；反之，證言出現(xiàn)的概率就越高。證人證言與書證、物證等存在一種替代關(guān)系。當(dāng)事人提出成本更高、程序更復(fù)雜、采信率更低的證人證言的激勵微弱。相對成本更低、可獲得性更高的證據(jù)，更容易受到偏好。若有替代性證明方式，對證言的需求將大大降低，但在缺乏書證、物證的場合下證人證言的作用不可替代。
第二，中國法律低估了證人證言的證明力；在轉(zhuǎn)型時期的司法實踐中，證人的作用進(jìn)一步被輕視。即使案件可通過證人證言來證明，當(dāng)事人、律師和法官也很少利用；即使證人提供證言，也很少出庭；即使證人出庭，法官也多不采信。證言的證據(jù)價值低于其他證據(jù)，這一點(diǎn)因訴訟結(jié)構(gòu)、法律制度、司法傳統(tǒng)、文化因素、法官素質(zhì)、社會環(huán)境等復(fù)雜因素而成為現(xiàn)實。法官為什么不相信證人，涉及證人證言的收集、提出、證人出庭、詢問、法官審查和判斷證據(jù)等一系列環(huán)節(jié)的機(jī)制失調(diào)，既有制度本身的原因，也有司法運(yùn)作不規(guī)范、大陸法書面重于口頭的司法傳統(tǒng)、法官水平不足等因素的影響，還存在社會背景尤其是信用環(huán)境方面的原因——信任喪失，謊言盛行。要使證人證言在民事訴訟中發(fā)揮應(yīng)有的作用，促進(jìn)事實發(fā)現(xiàn)、糾紛解決和正義實現(xiàn)，須從多角度進(jìn)行全方位的努力。
第三，法官與證人之間信任的建立關(guān)鍵在于制度，應(yīng)從訴訟結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)和轉(zhuǎn)型人手，并以此為目標(biāo)，構(gòu)造一套更完善、更科學(xué)的證人制度。制度的改革是全方位的，我只講重點(diǎn)，主要考慮兩大目標(biāo)：一要確保證人出庭作證；二要保障證人陳述真實，法官不排斥證人證言。證人應(yīng)定位于“當(dāng)事人的證人”；一旦進(jìn)入司法程序，證人作證則構(gòu)成對國家的強(qiáng)制性義務(wù)，并以嚴(yán)格的法律責(zé)任為后盾。對前者，主要采取正面激勵措施，由當(dāng)事人提出證人和促使證人出庭，輔之以完善的強(qiáng)制證人出庭的規(guī)則(但對此不必期望過高)。證人之所以出庭，主要是因人情利益的激勵。在補(bǔ)償與收買證人之間也并非沒有適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)：在避免收買證人嫌疑的前提下，可適當(dāng)提高證人出庭的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，如在目前“平均薪籌”的基礎(chǔ)上翻一倍，使證人出庭動機(jī)不因經(jīng)濟(jì)因素而受抑制。對后者，主要采取威懾對策，旨在通過事后制裁誘導(dǎo)證人說真話，同時通過完善對抗制而更充分發(fā)揮其本身的事實甄別功能，以及提高法官的事實判斷力。有效的威懾機(jī)制之關(guān)鍵，既在于提高懲罰的嚴(yán)厲度，更在于嚴(yán)格執(zhí)法，違法必究。這很大程度上取決于法官懲罰的積極性。既要提高法官懲罰偽證的收益(如規(guī)定追究偽證行為相當(dāng)于一定的工作量)，降低懲罰成本，也需簡化處罰程序(如法官可直接罰款，無須經(jīng)院長批準(zhǔn))，更應(yīng)倡導(dǎo)法官樹立司法權(quán)威不容挑戰(zhàn)之觀念。對證人，要通過制度及其執(zhí)行，逐漸培養(yǎng)其一旦出庭便須陳述真實的意識。還要建立不誠信行為的公開制度，凡是說假話作偽證的這些人，以后再想作
證，甚至找女朋友都會受影響。當(dāng)然，我們提出很多的改革建議，能不能有效實施，是另外一個問題。我們總是要這要那，但是總是要不到。這并非制度設(shè)計本身所能解決的，而受各種因素的影響，特別是法治環(huán)境。
最后，倘若司法過程中證人證言的作用繼續(xù)這樣失落，只作為一種流于形式的證據(jù)種類，證人證言少，證人不出庭，沒有對證人犀利的交叉詢問，法官對證人缺乏信任，則事實上就不會有真正的現(xiàn)代訴訟制度。重新發(fā)現(xiàn)證人的價值，促使證人在民事訴訟中發(fā)揮應(yīng)有的作用，矯正有關(guān)證人提出和出庭等方面訴訟結(jié)構(gòu)的錯位，重建法官對證人的信任，繼而實現(xiàn)訴訟結(jié)構(gòu)從法院干預(yù)型向當(dāng)事人主導(dǎo)型的變革，因此成為司法改革和民事訴訟制度現(xiàn)代化進(jìn)程中的一項重要任務(wù)。最后階段成了做報告，這是主持人逼的。謝謝大家。
摘自：徐昕著《司法制度講演錄(第一卷)》
