定義“香港公司”的借鑒和建議
(一)cEPA中“香港公司”定義可供參考的標(biāo)準(zhǔn)
1．香港總商會(huì)的建議
香港總商會(huì)曾提出了關(guān)于“香港公司”定義的建議，具體而言包括下列標(biāo)準(zhǔn)：
(1)法律依據(jù)。包括：公司在香港注冊(cè)；公司在香港上市；據(jù)個(gè)別法律條例定性為本地企業(yè)。
(2)擁有權(quán)及持有人的香港永久居民身份。包括：公司由香港永久居民擁有；公司由香港永久居民管控。
(3)實(shí)質(zhì)業(yè)務(wù)。包括：課稅責(zé)任；占環(huán)球業(yè)務(wù)的收入比例；受雇人數(shù)；業(yè)務(wù)歷史。
(4)業(yè)務(wù)質(zhì)量。包括：公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)；以香港為營(yíng)運(yùn)總部；對(duì)香港的貢獻(xiàn)。
該標(biāo)準(zhǔn)較之《安排》現(xiàn)有規(guī)定而言，增加了“擁有權(quán)及持有人的香港永久居民身份”和“業(yè)務(wù)質(zhì)量”的條件。可以看出，該標(biāo)準(zhǔn)采納了公司的管理中心地標(biāo)準(zhǔn)、控制標(biāo)準(zhǔn)、股東的國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)、管理人員的國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)等確定公司國(guó)籍的傳統(tǒng)依據(jù)，盡管其用意并不在于確定公司的“國(guó)籍”。
2．GATS對(duì)于“法人”的定義
GATS第28條定義中規(guī)定：“(g)‘服務(wù)提供者’指提供一服務(wù)的任何人(如該服務(wù)不是由法人直接提供，而是通過(guò)如分支機(jī)構(gòu)或代表處等其他形式的商業(yè)存在提供，則該服務(wù)提供者(即該法人)仍應(yīng)通過(guò)該商業(yè)存在被給予在本協(xié)定項(xiàng)下規(guī)定給予服務(wù)提供者的待遇。此類待遇應(yīng)擴(kuò)大至提供該服務(wù)的存在方式，但不需擴(kuò)大至該服
務(wù)提供者位于提供服務(wù)的領(lǐng)土以外的任何其他部分)。
(1)‘法人’指根據(jù)適用法律適當(dāng)組建或組織的任何法人實(shí)體，無(wú)論是否以營(yíng)利為目的，無(wú)論屬私營(yíng)所有還是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)或協(xié)會(huì)。
(m)‘另一成員的法人’指：(i)根據(jù)該另一成員的法律組建或組織的并在該另一成員或任何其他成員領(lǐng)土內(nèi)從事實(shí)質(zhì)性業(yè)務(wù)活動(dòng)的法人。(ii)對(duì)于通過(guò)商業(yè)存在提供服務(wù)的情況：(1)由該成員的自然人擁有或控制的法人；(2)由(i)項(xiàng)確認(rèn)的該另一成員的法人擁有或控制的法人。
(n)法人：(i)由一成員的個(gè)人所‘擁有’，如該成員的人實(shí)際擁有的股本超過(guò)50％。(iI)由一成員的個(gè)人所‘控制’，如此類人擁有任命其大多數(shù)董事或以其他方式合法指導(dǎo)其活動(dòng)的權(quán)力。(iii)與另一成員具有‘附屬’關(guān)系，如該法人控制該另一人，或?yàn)樵摿硪蝗怂刂�；或該法人和該另一人為同一人所控制�！?br>
從該定義可以看出，對(duì)于“法人”和“另一成員方的法人”的定義同樣采用了股東的國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)、控制標(biāo)準(zhǔn)。
3．NAFTA的“拒絕給予好處”規(guī)定
NAFTA對(duì)于勞務(wù)的跨邊境貿(mào)易，做出了“拒絕給予好處”規(guī)定，即如有關(guān)的勞務(wù)是通過(guò)協(xié)定另一成員國(guó)的公司提供，而該公司的所有權(quán)屬非成員國(guó)的人，或該公司由非成員國(guó)的人控制，公司的主要貿(mào)易并不在自由貿(mào)易區(qū)，那么，協(xié)定的成員國(guó)可拒絕給予協(xié)定規(guī)定的好處。至于運(yùn)輸行業(yè)的勞務(wù)，協(xié)定成員國(guó)如能證明，勞務(wù)的提供者使用了沒有在協(xié)定任何一國(guó)登記過(guò)的設(shè)備，那么，該成員國(guó)可拒絕給予公司以協(xié)定規(guī)定的好處。在此，NAFTA也采用了股東國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)和控制標(biāo)準(zhǔn)。
(二)對(duì)CEPA中“香港公司”定義的一些想法
筆者認(rèn)為上述規(guī)定和意見可資借鑒。除了原有標(biāo)準(zhǔn)之外，可增加股東的國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)和控制標(biāo)準(zhǔn)，即將股東擁有香港永久居民身份視為“香港公司”的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，同時(shí)要求這些股東具有對(duì)該“香港公司”的控制權(quán)。
對(duì)于自然人股東具有香港永久居民身份的限制，可以避免以法人股東作為判斷標(biāo)準(zhǔn)勢(shì)必陷人的對(duì)于控制“香港公司”的“香港公司”進(jìn)行循環(huán)定義的窘境。
對(duì)于公司“控制權(quán)”的定義，應(yīng)采用事實(shí)控制中的股權(quán)控制標(biāo)準(zhǔn)，包括：持有該公司半數(shù)以上的表決權(quán)，即處于絕對(duì)控股地位；雖不持有半數(shù)以上股份，但高于其他股東所持有的股份總額，即相對(duì)控股地位。
公司控制是指對(duì)一個(gè)公司的這種影響力可以決定一個(gè)公司的董事會(huì)的選任，決定公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，甚至使該公司成為某種特定目的的工具o[’]就控制的依據(jù)來(lái)看，控制包括法律上的控制和事實(shí)上的控制(de facto contr01)。法律上的控制是指基于法律的直接規(guī)定或基于法律提供的一些制度設(shè)計(jì)(1egal device)而形成的對(duì)公司的決定性的影響，主要有法律允許非股東對(duì)公司的控制，如政府對(duì)公司的控制和相關(guān)利益人(stockholders)對(duì)公司的控制，董事會(huì)中有相關(guān)利益人的代表和其他不授予股權(quán)(granting equity)卻能夠使雇員方便地參加決策的安排，依法對(duì)公司的接管或清算，通過(guò)征集投票代理權(quán)，通過(guò)一些合同安排[特許權(quán)協(xié)議(franchise)、許可證協(xié)議(1icensing)、分銷協(xié)議(distributorship agreement)以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)合同]取得控制權(quán)等情形。而事實(shí)上的控制就是基于一些事實(shí)上存在的因素而產(chǎn)生的控制，如多數(shù)控股即持有半數(shù)以上的表決權(quán)、親族親屬關(guān)系、共同股東、共同董事或共同高級(jí)管理人員等。[0]
由于法律控制與股東的“國(guó)籍”無(wú)關(guān)，如政府對(duì)公司的控制，或雇員采用決策，或者是難以避免簽訂虛假的合同安排情況出現(xiàn)；而事實(shí)控制中的基于股東身份(親屬、職務(wù))等，又難以克服由于香港永久性居民與內(nèi)地居民之間親屬關(guān)系的大量存在，使之過(guò)于寬泛。故此，將其限于股權(quán)控制。
當(dāng)采用該股東擁有香港永久居民身份和股權(quán)控制標(biāo)準(zhǔn)時(shí)需要注意的是，由于公司的股東經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)變動(dòng)，相應(yīng)的股東的國(guó)籍也可能會(huì)發(fā)生變動(dòng)，而公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)也可能出現(xiàn)變化導(dǎo)致處于控股地位的股東的變動(dòng)，此時(shí)相應(yīng)的該公司是否具有“香港公司”的資格也將發(fā)生變化，但不能因此而溯及既往，否定該公司原先所提供的服務(wù)享受到的優(yōu)惠待遇。公司是否具有“香港公司”的資格當(dāng)以提供服務(wù)時(shí)為準(zhǔn)。對(duì)于持續(xù)性的服務(wù)，一旦在服務(wù)過(guò)程中發(fā)生上述變動(dòng)而使其失去“香港公司”資格，對(duì)于該公司就該服務(wù)原先所享有的優(yōu)惠待遇必須按照依據(jù)《安排》所享有的待遇與依據(jù)中國(guó)人世承諾的待遇之間的差額向內(nèi)地予以折價(jià)返還。為了避免對(duì)于該公司股權(quán)變動(dòng)的過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的限制，可視按照中國(guó)人世承諾中其他成員方能享受到的與根據(jù)《安排》所享有的優(yōu)惠待遇的不同時(shí)間為限；在前述時(shí)間過(guò)長(zhǎng)時(shí)，也可做出一段固定時(shí)間的限制。
摘自：慕亞平著《CEPA協(xié)議及其實(shí)施中的法律問(wèn)題研究》
