審前證據(jù)調(diào)查程序的強制性與同一性
根據(jù)我國刑事訴訟法第45條的規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)，有關單位和個人應當如實提供證據(jù)。據(jù)此，結(jié)合《刑事訴訟法》第二章第三節(jié)關于詢問證人的規(guī)定(詢問被害人明確適用該同一規(guī)則)，可知我國刑事偵查中對于證人證言、被害人陳述的調(diào)查程序具有強制性。在起訴審查階段，公訴機關亦具同等之強制性調(diào)查權利，尤其是在決定自行補充偵查程序中。當然，由于我國刑事偵查之檢警分立制度，雖然檢察機關有權對偵查機關的偵查行為進行監(jiān)督，但并不具有相應的偵查指揮權，其監(jiān)督缺乏實效性和同步性，因此，檢察機關事實上因為缺乏偵查專業(yè)技能及其資源而長期以來只有對偵查機關之調(diào)查證據(jù)予以核實，對于偵查機關收集之證人證言、被害人陳述一般都在程序性審查以后予以全盤接受，甚少獨立調(diào)查。換言之，就證人證言、被害人陳述之收集或調(diào)查而言，所謂審前證據(jù)調(diào)查程序的強制性，主要是指偵查中針對證人證言、被害人陳述的調(diào)查程序具有強制性。對于包括被害人在內(nèi)的廣義上的證人進行強制性調(diào)查，并非我國所獨有。由于任意性偵查原則，以及審判中心主義的影響，在英美法系國家，通常警察無權強制要求證人作證，因為證人只是法庭的證人，只有在法院命令下才具有作證的義務。深受當事人主義影響的日本被害人陳述問題研究刑事訴訟法就明確了任意偵查原則，而強制偵查必須符合法律規(guī)定并且接受法院的控制，即強制偵查必須接受強制處分法定主義和司法令狀主義的雙重制約o
[1]對于證人(偵查中謂之知情人或參考人)而言，在偵查中接受的調(diào)查是自愿的，不是法律義務，因而可以拒絕調(diào)查。由于偵查機關不能強制要求知情人協(xié)助，為獲得知情人掌握之重要情報，可由偵查機關中的檢察官請求法官(強制)詢問證人n
【2]而在大陸法系國家中，在整體的層次上，偵查機關一般都有權強制證人作證.
[3]如《德國刑事訴訟法》第161條a規(guī)定：“(一)證人、鑒定人負有應傳喚前往檢察院，就案件作出陳述或者鑒定的義務�！绞脑儐枡嗳员Ａ艚o法官。(二)證人或者鑒定人無正當理由缺席或者拒絕時，檢察院有權采取第51條，第70條和第77條的處分措施。但是拘留權仍保留給法官．．'…·”《法國刑事訴訟法》第78條規(guī)定：“(1993年1月4日第93—2號法律)因調(diào)查之必要而受到司法警察警官傳喚的人有義務到案；(2004年3月9日第2004—204號法律第82—2條)對不回復此項傳喚或者可以擔心其不回復傳喚的人，事先經(jīng)共和國檢察官批準，司法警察警官得以公共力量強制其到案�！辈贿^需要指出的是，即使如法德等大陸法系國家實行偵查中強制作證制度，但仍然無法與審判中強制作證制度相提并論。首先，審判中的證言具有作為案件判決之直接依據(jù)的作用，而偵查中證言并不一定具有定案證據(jù)之資格，或者說是由于直接言詞原則使然而沒有當然的證據(jù)能力；其次，偵查中強制作證的權威性來自于或最終來自于法院審判權威的支持，如法院對偵查中拒絕作證人員的拘留決定權，以及對不服強制作證義務導致之處分的司法復核，等等。即使從本書前述之作證義務的普遍性而言，亦是對于審判法庭所承受之義務，而不得脫離于審判空間內(nèi)所展開之定義。因此，無論是在貫徹任意偵查原則的英美法系國家，還是在強制證人于偵查中作證的大陸法系國家，法院之強制作證的權威是偵查機關所望塵莫及的。而我國的刑事司法實踐卻是恰恰相反：證人通常并不向法庭作證，即使法院發(fā)出出庭通知也可以棄之不顧，而對于審前階段中公安機關的作證通知，通常證人都會遵照不誤，如實作證o[1]這一方面固是因為我國法院審判權威的缺失與強制力量的不足；更重要的原因是我國控訴機關，尤其是偵查機關相對于訴訟各方所具有的超級強制力量。特別是考慮到我國刑事訴訟法并無有關被害人應當?shù)酵サ某绦蛞?guī)定，而刑事訴訟法第45條關于“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)，有關單位和個人應當如實提供證據(jù)”之規(guī)定卻將被害人在審前作證的義務一網(wǎng)打盡，對于偵查機關的強制力量主導下的證據(jù)調(diào)查權威，被害人未有不從者。
由于證人證言與被害人陳述在證據(jù)法上的實質(zhì)同一性，我國刑事訴訟法在明確將被害人陳述作為一種獨立的證據(jù)種類分離于證人證言的同時，又在該刑事訴訟法第100條明確規(guī)定，偵查中詢問被害人之程序適用于刑事訴訟法第二章第三節(jié)關于詢問證人的規(guī)定。換言之，我國刑事訴訟中關于證人證言、被害人陳述的審前調(diào)查適用同一程序。除前述審前調(diào)查(詢問)程序的強制性以外，該程序的主要內(nèi)容還包括：
(1)單方面聽取陳述制度。我國關于證人證言、被害人陳述的審前調(diào)查程序，并非如預審法官主持之兩造對抗之審判模式，而是采取一種單向的或者線性的調(diào)查模式，即簡化調(diào)查結(jié)構；由調(diào)查機關單方面聽取證人、被害人被害人陳述問題研究陳述，除詢問未成年人可以通知其法定代理人在場以外，不允許調(diào)查人員和被調(diào)查對象以外的人員參加到調(diào)查程序中來，甚至被害人的代理律師也不被允許在場。這種單方面聽取陳述制度強調(diào)調(diào)查機關在事實調(diào)查上的權威性和事實發(fā)現(xiàn)的高效率，強調(diào)聽取陳述的證據(jù)收集性質(zhì)而非質(zhì)證性質(zhì)；同時免除被調(diào)查人員對于來自犯罪嫌疑人一方或者其他證據(jù)提供者方面的心理壓力。至于被調(diào)查對象的陳述真實性則由調(diào)查人員通過詢問的方式予以甄別。
(2)個別詢問制度。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，詢問證人、被害人，應當個別進行。個別詢問的目的在于防止證言提供者相互之間的交叉影響，從而妨礙事實反映的自主性和客觀性。個別詢問制度以及單方面聽取陳述制度的復合作用，導致如審判中必要的對質(zhì)制度在審前詢問證人、被害人活動中無法存在。這與一些國家中由預審法官主導的審前詢問制度大相徑庭。如法國刑事訴訟法也明確規(guī)定，聽取證人作證應當分別進行，并且受到指控的人不得在場。但是，（預審)法官隨后可以讓證人與受到指控的人進行對質(zhì)，或者甚至可以讓證人相互對質(zhì)。[’]嚴格來說，盡管我國刑事訴訟法將偵查機關的活動歸屬于刑事司法性質(zhì)，但由于實際上我國刑事訴訟中的偵查機關并不包容法院的介入，至少在技術層面上，審前程序中所調(diào)查的證人證言或者被害人陳述并不具有當然的證據(jù)能力，而仍然需要法庭舉證、質(zhì)證以完善其作為定案證據(jù)的適格性，因此，我國刑事偵查機關所進行的詢問證人、被害人等調(diào)查活動并不具有刑事司法的性質(zhì)，其所聽取的證人證言、被害人陳述等證據(jù)也無須即時質(zhì)證。
(3)詢問筆錄制度。由于審前詢問的目的是在于收集證據(jù)而不是質(zhì)證、使用證據(jù)，審前程序中所調(diào)查的證人證言或者被害人陳述只有經(jīng)過審判階段的質(zhì)證程序后由法官決定其證據(jù)能力和證明力，并最終決定其是否具有作為所謂的定案證據(jù)之效力。因此，審前詢問調(diào)查之證人證言、被害人陳述必須要固定下來，這種固定方式就是詢問筆錄。當然，隨著科技進步及其成本的降低，使用詢問之錄音錄像材料的現(xiàn)象也逐漸增多，但其仍然無法取代詢問筆錄之地位，在實際中仍然是作為詢問筆錄的補強。結(jié)合我國刑事訴訟法第99條和第95條的規(guī)定，詢問筆錄應當交被詢問的證人、被害人核對，對于沒有閱讀能力的，應當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，證人、被害人可以提出補充或者改正。證人、被害人承認筆錄沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章。偵查人員也應當在筆錄上簽名。由于我國刑事審判并不承認直接言詞原則，也不實行交叉詢問制度，即使在證人、被害人不出庭的情況下，僅憑審前詢問筆錄即可作為證人證言、被害人陳述等法定證據(jù)種類在法庭上予以舉證、質(zhì)證，因此，在我國，審前詢問筆錄內(nèi)容可以直接作為法庭質(zhì)證對象或定案證據(jù)。
(4)書面陳述制度。所謂書面陳述，是指調(diào)查機關許可或者要求證人、被害人就其所知道的案件事實親筆書寫，如實踐中的所謂“事實經(jīng)過”，等等。書面陳述將詢問筆錄制度所蘊涵的書面程序發(fā)展到極致，即使表面層次的調(diào)查人員詢問階段也可以省略，甚至連調(diào)查人員的簽字也未有明示的程序要求。書面陳述的優(yōu)勢在于事實反映的全面性和連貫性，而且受外在影響的可能性比較��；其為人質(zhì)疑之處在于陳述取證的合法性及其真實性欠缺足夠的程序保障。書面陳述制度與我國集中敘述式的證言導出模式有很緊密的關聯(lián)性，也是我國刑事訴訟傳統(tǒng)文化的一種繼承。值得注意的是：一般的書面陳述都是作為書證在訴訟中使用，而此處所謂的證人、被害人親筆之書面陳述卻被定性為人證，即作為證人證言、被害人陳述使用。關于其性質(zhì)，似有進一步探討之必要。
(5)詢問前警告制度。根據(jù)我國刑事訴訟法第98條及第100條的規(guī)定，詢問證人、被害人，應當告知他應當如實地提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。詢問前警告是對調(diào)查者所作出的要求，盡管其如實作證的實質(zhì)義務應當由證言提供者承擔�？梢钥隙ǖ氖牵簩徢霸儐柷熬嬉约白C人、被害人對此被害人陳述問題研究的表示清楚或明白的回答并不具有宣誓或者鄭重陳述的法律性質(zhì)，也不具備最高人民法院司法解釋中所謂的(審判中)作證前簽署之保證書的法律意義；但這并不妨礙在證實被調(diào)查人的陳述虛假以后對其進行偽證罪或誣告陷害罪之刑事責任的追究。
(6)審前詢問中的如實作證義務。我國刑事訴訟法在強調(diào)公共安全的價值偏好之下，確認了不受司法令狀羈束的強制偵查制度及社會個體對于強制偵查之配合義務，并使傳統(tǒng)意義上對于審判機關負作證義務之證人以“提前介入”的方式，承擔對于偵查機關和檢察機關的審前作證義務o[1]刑事訴訟法第45條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)；有關單位和個人應當如實提供證據(jù)。因此，包括被害人在內(nèi)的廣義上的證人，無論其是否有作證前宣誓或簽署保證，都有在審前對偵查機關和檢察機關如實作證之義務。
摘自：歐衛(wèi)安著《被害人陳述問題研究/廣州大學人權研究博士文庫》
