實在國際法在朝核問題上的缺失
毋庸置疑，目前的實在國際法由于在諸多方面存在嚴重缺失，故而在調(diào)整朝核問題時顯得力不從心，以至于在對朝鮮進行核試驗這一事件做評價的時候，國際社會陷入了幾乎無法可依，只能喊喊政治口號、做做道義譴責的窘境。
下面我們不妨具體分析一下那些可能得到適用的有關(guān)實在國際法淵源或依據(jù)在此次事件中的境遇：
國際條約。國際條約是目前最為可靠、最便于適用的國際法淵源，在核不擴散與禁止核試驗問題上，有關(guān)的主要條約包括：《核不擴散條約》、《全面禁止核試驗條約》、《部分禁止核試驗條約》以及《限制地下核武器試驗條約》。然而，《全面禁止核試驗條約》尚未生效，[1)朝鮮也沒有簽署或批準該條約；朝鮮也不是《部分禁止核試驗條約》以及《限制地下核武器試驗條約》的締約國；更糟的是，朝鮮已于2003年1月11日退出了其曾經(jīng)于1985年加入的《核不擴散條約》。其結(jié)果就是，目前沒有任何與核不擴散和禁止核試驗有關(guān)的條約可以約束朝鮮，朝鮮對不進行核試驗沒有承擔任何條約義務(wù)。
國際習慣。一般說來，只要證明在核不擴散或禁止核試驗問題上存在“慣常行為”和“法律確信”，就可以依據(jù)國際習慣法，要求有關(guān)國家承擔不進行核試驗的國際義務(wù)�？梢钥隙ǖ氖�，世界上的多數(shù)國家都贊成禁止核擴散與核試驗，形成禁止核擴散與核試驗的國際習慣法既是完全可能的，也是完全必要的，我們甚至可以認為禁止核擴散與核試驗?zāi)耸恰罢谛纬芍械膰H習慣法”。然而，“正在形成”也就意味著還沒有形成，而尚未形成的國際習慣法規(guī)則顯然是沒有拘束力的。事實上，《全面禁止核試驗條約》的不成功，尤其是美國、朝鮮、伊朗、印度、巴基斯坦、埃及、以色列等國對禁止核試驗的不同程度的反對態(tài)度，顯然阻礙了禁止核擴散與核試驗的國際習慣法的形成。由于上述國家都是具有核能力或核潛力的國家，它們的反對態(tài)度在很大程度上消解了對禁止核擴散與核試驗的“法律確信”的普遍性，他們的種種行為更是直接導(dǎo)致禁止核擴散與核試驗的“慣常行為”無法產(chǎn)生。退一步說，即使假設(shè)上述國家日后大多轉(zhuǎn)變了態(tài)度、禁止核擴散與核試驗的國際習慣法能夠得以形成，[1]只要朝鮮在禁止核擴散與核試驗的國際習慣法規(guī)則尚未形成時就開始做出“持續(xù)的反對”，[2]就仍然可以不受有關(guān)國際習慣法的約束。因此，目前尚不存在可以禁止朝鮮進行核試驗的國際習慣法規(guī)則，而即使未來將要產(chǎn)生這樣的國際習慣法規(guī)則，朝鮮也可以通過做出持續(xù)反對的方式，擺脫其在國際習慣法上的有關(guān)義務(wù)。
安理會決議。朝鮮是聯(lián)合國成員國，而安理會又是聯(lián)合國內(nèi)唯一有權(quán)采取行動維護國際和平與安全的機構(gòu)。因此，只要安理會做出了決議，所有成員國(包括朝鮮在內(nèi))都承擔執(zhí)行決議的義務(wù)。2006年10月14日，聯(lián)合國安理會一致通過了關(guān)于朝鮮核試驗問題的第1718號決議。該決議對朝鮮核試驗表示譴責，要求朝方放棄核武器和核計劃，立即無條件重返六方會談，并決定針對朝方核、導(dǎo)等大規(guī)模殺傷性武器相關(guān)領(lǐng)域采取制裁措施；決議強調(diào)《不擴散核武器條約》締約國應(yīng)嚴格履行義務(wù)，有關(guān)各方應(yīng)保持克制，不要采取任何可能加劇緊張局勢的行動，繼續(xù)通過政治和外交努力尋求解決問題，爭取盡早恢復(fù)六方會談；決議排除了授權(quán)使用武力的可能，未對朝鮮實施全面制裁，并表示將視朝鮮遵守決議情況調(diào)整、暫�；蛉∠麑Τ撇么胧�(yīng)該說，這一決議是目前唯一能夠調(diào)整朝鮮進行核試驗問題的國際法律文件了。然而，安理會畢竟是一個執(zhí)行機構(gòu)而非造法機構(gòu)，安理會的決議，制定的是執(zhí)行措施而非法律，且這些執(zhí)行措施應(yīng)當以國際法為依據(jù)。1718號決議并沒有說明其所依據(jù)的國際法，而只是對朝鮮進行核試驗表示譴責、提出要求，這就導(dǎo)致其在自身內(nèi)容的權(quán)威性與有效性上打了折扣。更為明顯的是，由于受到地緣政治因素的影響，1718號決議僅僅對朝鮮作出了有限的制裁(且此類制裁實際上早就被很多國家實行了)，并未授權(quán)成員國實施全面制裁或采取武力行動以維護國際和平與安全，因而基本上，這就是一個只能口頭上說說、而且還說不出法律依據(jù)的決議。其結(jié)果，就是盡管受到1718號決議所施加的國際壓力，但朝鮮實際上并不需要為此決議承擔太多的國際責任。
單方法律行為。單方法律行為也是一種創(chuàng)設(shè)國際義務(wù)的依據(jù)。因此，如果朝鮮作出并維持其放棄核試驗的單方承諾，那么它就要為履行這一承諾承擔法律義務(wù)。2005年9月19日，第四次六方會談的代表通過了一項《共同聲明》，在該聲明中，朝鮮承諾放棄一切核武及現(xiàn)有核計劃并早日重返《核不擴散條約》，美國確認其在朝鮮半島沒有核武器并無意以核武器或常規(guī)武器攻擊或入侵朝鮮。之后六方代表于2007年2月13日通過的第五次六方會談共同文件重申將根據(jù)“行動對行動原則”，分階段落實《共同聲明》。此外，1992年朝鮮和韓國還曾經(jīng)共同簽署《朝鮮半島無核化共同宣言》，朝韓兩國承諾，不試驗、不制造、不生產(chǎn)、不接受、不擁有、不儲藏、不部署、不使用核武器；和平利用核能；不擁有核再處理設(shè)施和鈾濃縮設(shè)施。那么，是否可以依據(jù)這些承諾，要求朝鮮承擔不進行核試驗的國際法義務(wù)呢?我認為這是很困難的。首先，六方會談《共同聲明》與《朝鮮半島無核化共同宣言》等文件，無論從形式上還是內(nèi)容上都尚未達到構(gòu)成國際條約的程度。各國只是集合起來，以同一份文件的形式各自表述觀點而已，實際上還是“你說你的，我說我的”。在內(nèi)容上，各方承諾的權(quán)利義務(wù)之間并沒有直接的、明確的聯(lián)系，一國是否履行其承諾的義務(wù)在法律上對他國義務(wù)的履行沒有影響，實際上還是“你做你的，我做我的”。之所以要強調(diào)“行動對行動”，就是由于有關(guān)國家采取行動落實承諾并非國際條約上的義務(wù)，而只能依靠對等原則互相牽制。更何況，這些承諾中的權(quán)利義務(wù)幾乎都是非常粗略而抽象的，可以說僅僅是關(guān)于某種意向的表述，距離真實的意思表示還差得很遠。因此，充其量，這些共同聲明或宣言就是各國單方承諾的合集而已。其次，單方承諾雖然也能帶來法律義務(wù)，但是其穩(wěn)定性極低，承諾國可以隨時改變或撤銷承諾，從而為自己解除履行承諾的義務(wù)。當然，如果單方承諾的內(nèi)容本身不符合國際法、或者承諾方的行為已經(jīng)構(gòu)成“禁反言”(estopple)，則那些做出、修改或撤銷單方承諾的行為應(yīng)當歸于無效。但就朝核問題而言，上面已經(jīng)說明，沒有明確的條約或習慣義務(wù)約束朝鮮，且朝鮮在做出放棄核試驗的單方承諾之后，不論在言辭上還是行動上都屢屢背棄承諾，[1)故而不存在修改或撤銷已做承諾違反實在國際法、或者朝鮮已經(jīng)構(gòu)成“禁反言”的情況。因此，指望通過單方法律行為來約束朝鮮進行核試驗的行為，目前是不現(xiàn)實的。
總之，朝鮮并未在國際條約與國際習慣上承擔不進行核試驗的義務(wù)，安理會有關(guān)決議因受地緣政治因素的影響而難有作為，而指望依靠單方承諾解決朝核問題也是不現(xiàn)實的。也就是說，對朝鮮進行核試驗的行為，目前在實在國際法上，幾乎沒有可以約束其行為的規(guī)則，國際社會無法適用實在國際法來評價、糾正朝鮮進行核試驗的行為。
如果要探究出現(xiàn)這一尷尬局面的根源所在的話，那么我認為是：由于實在國際法根本上是出自國家之間的合意，這意味著如果國家堅決表示自己對某一國際規(guī)范的反對意見(可通過退出國際條約或國際組織、持續(xù)反對國際習慣、修改或撤銷單方法律行為等方式)的話，那么在理論上，它就確實可以不受該國際規(guī)范的約束。而在實踐中，國際政治斗爭的復(fù)雜性、尤其是地緣政治因素的客觀存在，確實為某些國家利用上述實在國際法的缺失以謀求私利提供了空間。應(yīng)該說，這本是以國家合意為基礎(chǔ)的實在國際法的固有缺失。但是，這并不能成為我們對此類行為聽之任之的借口。相反，越是缺乏規(guī)范的地方，法律越應(yīng)該對其進行規(guī)范。唯有如此，人類社會才能逐步走向和諧有序，國際社會的發(fā)展才能進一步被納入符合社會規(guī)律的軌道中。
摘自：羅國強著《國際法本體論(復(fù)旦法學博士文叢)》
