立法者誘因的問題
經(jīng)過上述討論后，應(yīng)該沒有理由再相信那些對國會表現(xiàn)的批評了。不過，國會的誘因呢?米克瓦法官認為，立法者不會認真地對待憲法，因為他們只關(guān)心如何連任等短期的問題，而憲法所提供的卻是一個長期政策決定的架構(gòu)。
我們必須將這些問題進行分類：第一類很直觀，研究國會的人都會同意，議員并不只關(guān)心連任而已。他們會想制定好的公共政策，他們希望與眾不同，而且他們也會希望認真地處理所面對的議題，好獲得其他議員的尊重。這些動機并不會增加他們連任的機會，但是卻會使他們留意憲法的價值。
甚至，這些動機也可以吸引選民，故而讓立法者有認真處理憲法的“政治”誘因。當(dāng)人民很關(guān)心憲法權(quán)利時，候選人和在位者都會想要認真的對待憲法。
再一次回來看《宗教自由回復(fù)法》的例子。正如國會議員看到的，憲法的價值正岌岌可危。最高法院的仙人球毒堿判決(peyoto case，譯者按：緒論有介紹此案件)授權(quán)立法的侵入，過度限制了宗教行為。替《宗教自由回復(fù)法》游說的聯(lián)盟，讓議員們知道促進這些憲法上的價值會有政治上的好處。所以就這個面向來看，國會的誘因似乎可以作為民眾主義憲法法所希望的防衛(wèi)者。
我懷疑會有人主張，今日的政治人物“一般都”有足夠的誘因去支持民眾主義憲法法的理念。當(dāng)然有些政治人物會認為：有些人民代表在大部分的議題上滿足了他們的選民，因而讓他們有某些空間可以根據(jù)自己的真誠而行動；其他人民代表則因為認真對待憲法而得到聲譽，故在政治上有足夠的地位，他們可以利用這些資產(chǎn)在其他議題上滿足他們的選民。但是一般而言，政治人物都不太會關(guān)心憲法的問題。
不過，別忘了之前我提出的論點，某種程序上這可能是由違憲審查“所造成的”。人民和人民的代表之所以不會認真地對待憲法，是因為他們知道(他們相信)法院會認真地對待憲法。如果人民知道他們有處理憲法的責(zé)任時，政治計算可能就不一樣了。
懷疑者可能會反駁說，大多數(shù)的選舉人依舊不會關(guān)心憲法。選舉人只關(guān)心短期的問題：諸如經(jīng)濟會不會好轉(zhuǎn)、候選人在未來兩年內(nèi)的承諾是什么。相對地，我們之所以有憲法權(quán)利，就是怕我們短期所想要的會與長期所想要的有所不同。[33]用一個憲法學(xué)者很熟悉的說法就是：憲法是清醒的人(了解長期利益而行動的人)對酒醉的人(只考量短期因素而行動的人)的照顧。
例如，在歷經(jīng)一次恐怖攻擊后，人民可能會支持違反人權(quán)的、侵略性的反恐怖主義措施，而要到好幾年之后，人民才會清醒過來，發(fā)現(xiàn)他們還是希望在免于恐怖主義的威脅下、受到憲法的保護。批評者會說：憲法就是要避免我們做出隔天清早起床后我們會后悔的事情。但正是因為我們在短期內(nèi)想要有反恐怖主義的措施，所以政治人物沒有避免違反憲法的誘因。
當(dāng)我們說選舉人的長期偏好與他們的短期偏好不同時，其實隱藏著一個吊詭。事實上，當(dāng)人民在思考要不要采取反恐怖注意的措施時，他們就“已經(jīng)知道”這些法律可能會抵觸某些憲法條文。但是他們在那個當(dāng)下還是作出決定，認為保障安全比憲法人權(quán)還要重要。而幾年之后，人民對緩急輕重的看法可能會改變。如果新偏好反映了對薄的憲法的關(guān)心，而舊偏好卻沒有，那么，我們或許可以說新偏好比舊偏好還“深入”，或比較值得受尊重。但是，如我們所見，隱私和社會秩序的沖突，是在薄的憲法里面就會產(chǎn)生的。
之所以要尊重后來的偏好，原因可能是：理論上，當(dāng)人民的偏好改變時，他們就可以堅持要廢除那些反恐怖主義措施。然而實際上，廢除法律可能比制定法律還要困難。當(dāng)我們清醒時，可能會發(fā)現(xiàn)要改變那些酒醉時制定的法律，是非常困難的。不過我們不必因為這種反駁，而全盤放棄民眾主義憲法法的理念。我們只需要找出一個平衡的方式，讓制定法律和廢除法律難易相等就好。我們應(yīng)該設(shè)計出一套機制，可以很快地將違憲的法律廢除掉。
批評者也可能會援用耶魯法學(xué)院法律教授布魯斯·阿克曼的理論，他認為應(yīng)該讓人民之前于憲法中所表達的偏好，壓過今日人民在法律中所表達的偏好。阿克曼說，有時候人民會歷經(jīng)所謂的憲法時刻(constitutional moments)，在憲法時刻下，經(jīng)動員的公眾會深刻地、經(jīng)思辨地反省根本的社會秩序問題。相對于憲法時刻的，則是日常的政治(ordinary politics)。批評者會主張，人民在憲法時刻的偏好，好過于日常政治中的偏好。(36]立法者在日常政治的擠壓和利益團體的壓力下，不太可能發(fā)展出一套良好的規(guī)則；相對地，在憲法時刻下被動員的人民，可以讓他們暫時脫離當(dāng)下的環(huán)境去思考一些根本問題，而才能發(fā)展出較好的規(guī)則。
這種說法的問題在于：在高度政治動員下對根本問題進行反省思辨后所做出的判斷，或許會與日常政治所做的判斷“不同”。但為何前者就一定比較好?舉兩個例子來討論。
(一)補助藝術(shù)家
法學(xué)教授約翰·加維針對聯(lián)邦補助受爭議之藝術(shù)家的問題。研究國會和司法對這個問題的反應(yīng)后，發(fā)現(xiàn)國會和法院處理的方式完全不同：“在思考這個問題時，國會比較人性化，會去思考如何平等地對待各個團體，而非思考意見的平等。就所選擇的解決方案而言，國會比較傾向于妥協(xié)，會在完全禁止和自由放任間找到一個平衡點�！蔽蚁嘈艖�(yīng)該不會有人認為，國會傾向妥協(xié)是因為他們沒思考憲法上的問題(或許根據(jù)某些憲法上的規(guī)范性判準(zhǔn)這個妥協(xié)是錯的，但你不能說它未去思考憲法上的問題)。
(二)控制警察
今日很多保守派的人認為，憲法對警察行為的過度解釋(對訊問、搜索、逮捕的諸多限制)，讓中產(chǎn)階級自由派人士感覺頗好，但卻讓住在城市內(nèi)的居民飽受犯罪的蹂躪(譯者按：美國較貧窮的人才會住在城市內(nèi))。自由派人士會反駁說，憲法的限制可以保障每個人(包括城市中的居民)免受警察的蹂躪。這里不需要去討論誰的觀點才是對的。我舉這個例子只是想講，用抽象的方式思考如何控制警察的行為，比起很具體地去思考城市內(nèi)居民的狀況和警車的長相，兩者相較，前者得到的判斷絕對不會比后者好。
日常政治中的立法者，乃深入地處在公共生活的現(xiàn)實中。利益團體讓他們能正確地知道他們的提案對日常生活的影響。米克瓦法官觀察到憲法權(quán)利是抽象的、一般性的。但是過度抽象也會造成成本。當(dāng)處在憲法時刻的人民作出抽象的判斷時，他們根本不知道其選擇對后人的影響會是如何。在無知的情況下，他們將會誤判他們創(chuàng)造之權(quán)利的成本和利益，也可能會誤解該成本和利益的分配方式。
日常政治中所做的判斷，可能會受到利益團體壓力和過多的自利因素所扭曲；而在憲法時刻中所做的判斷，也會因為太過執(zhí)著于找出永久解決社會秩序問題的合理規(guī)則，而遭到扭曲。我想說的是，在憲法時刻中所做的判斷，雖然和日常政治中所做的判斷不同，但并不會更好。
批評者可能會提出另一種“憲法時刻”的說法。他們現(xiàn)在并不主張抽象決策比具體決策好；相反地，他們主張：在完全了解問題背景和實際效果之后所做的具體判斷，會比不了解情況下做的判斷要好。但是他們會繼續(xù)說，法院在個案中所做的判斷，就是這種具體的判斷。會出現(xiàn)一個個案，一定是有一個真實的人受到傷害；法院在個案中正好可以把所有情況的細節(jié)一一檢視后，找出最佳的解決之道。相對地，立法部門卻只是處理一般性的議題。
想只用立法部門和法院之間的對比，就反對民眾主義的憲法法(其強調(diào)執(zhí)行薄的憲法的民主責(zé)任和立法責(zé)任)，似乎想得太簡單了。立法部門也一樣會處理現(xiàn)實的問題。想想《梅甘(Megan)法》的起源：由于曾被定罪的性犯罪者綁架并殺害了一個小孩，紐澤西州的立法部門和國會立刻作出回應(yīng)，制定了這個法律，要求必須向社區(qū)公布曾被定罪之性犯罪者居住在該社區(qū)之中的資訊。同樣地，“三次攻擊你就滾蛋”法律，也是因為波莉·克拉斯(Po坶Ⅺass)在加州遭到綁架和殺害后，就立刻制定的。這些法律是好、是壞，或是否合憲，人們會有不同的看法：批判者一定會罵說，這些案例正顯示了只因為單獨事件就制定法律是不妥當(dāng)?shù)�。不過，這些案例也顯示了，立法部門可以像法院一樣針對特定的個案作出回應(yīng)。
當(dāng)然法院也可以像立法部門一樣，針對一般性的、抽象的事項作出回應(yīng)。例如，法院在面對成千上萬因為在石棉環(huán)境下工作而引發(fā)的傷害告訴時，也設(shè)計了一套相當(dāng)精良的程序，將這些告訴進行分類。根據(jù)一位學(xué)者的看法，有時候現(xiàn)代的程序設(shè)計，會讓法院的審判變得像是一場現(xiàn)代的城鎮(zhèn)會議。
法院游走于抽象和個案之間的最佳案例，或許要算德沙尼訴溫納貝戈國家社會服務(wù)部(DeShaney v．Winnebago CountyDepartment of Soci~【Services)案[�！痌的多數(shù)意見了。喬舒亞·德沙尼(Joshua Deshaney)的父母在他一歲的時候離婚了，而他的父親蘭迪(Randy)取得了監(jiān)護權(quán)。喬舒亞三歲時，社會工作者得到資訊發(fā)現(xiàn)蘭迪會打喬舒亞。他們提出了報告，并檢查了某些傷口，然后什么事都沒做。喬舒亞四歲時，蘭迪打他打得太嚴重，造成喬舒亞永久的腦部傷害，讓他成為嚴重的弱智。喬舒亞的媽媽控告社會工作機構(gòu)，主張這個機構(gòu)沒好好保護喬舒亞，侵害了他的憲法自由。
首席大法官倫奎斯特在主筆的多數(shù)意見中坦承：“法官和律師像一般人一樣，都會被這個個案所打動，而想判給喬舒亞和他媽媽適當(dāng)?shù)难a償�！钡�，他繼續(xù)寫到，是蘭迪打了喬舒亞，而不是政府打的。最高法院認為，如果喬舒亞勝訴，其他受同樣威脅的小孩是否會過得更好，那是一個復(fù)雜的實證問題。如果該社會工作機構(gòu)敗訴，那么將來在他們收到類似的資訊時，可能就會更積極地介入。然后他們有可能會“被指控過度地介入親子關(guān)系”；而如果該資訊不正確，或者小孩被打總比更換父母監(jiān)護權(quán)更好時，就會落實這項指控。
自由派人士對德沙尼案判決非常失望。這個判決之所以令人沮喪，不是因為它對喬舒亞的痛苦或其他受類似威脅小朋友的情況漠不關(guān)心。如果德沙尼案是錯的，那是因為最高法院所做的實證評估(也就是立法評估)是錯的。這個案例證明了，法院所做的個案判斷和立法部門所做的一般性判斷區(qū)別并不大。
摘自：[美]圖什內(nèi)特著《讓憲法遠離法院/憲政古今譯叢》
