灞橋折柳：漢高祖的“約法三章”

一個深冬的清晨，我獨自一人，來到了灞河邊上。

西安自古素稱“八水繞長安”。從產(chǎn)河邊上的半坡博物館再向東，便是那條著名的灞河。據(jù)史載：漢唐時代，灞河兩岸，柳蔭連綿數(shù)十里，每到陽春三月，處處綠柳如煙、飛絮如雪，在長安城東郊，形成了一道關(guān)中勝景——“灞柳風(fēng)雪”。

不過，我今日在灞橋邊上見到的，卻只有數(shù)株枯黃的老柳，在寒風(fēng)中搖曳。我不禁想起李白那篇著名的《憶秦娥》——“簫聲咽，秦娥夢斷秦樓月。秦樓月，年年柳色，灞陵傷別。樂游原上清秋節(jié)，成陽古道音塵絕。音塵絕，西風(fēng)殘照，漢家陵闕�！�

這首詞，詞風(fēng)清麗，意境蒼茫。尤其是最末尾兩句，更僅以寥寥八字，寫盡了關(guān)中大地數(shù)千年的江山風(fēng)雨、百代興亡。因此，千百年來，這篇打破了唐詩一貫的嚴(yán)整格律而又大氣磅礴、氣象萬千的長短句，便以其雄渾深邃的意境，而被歷代文人墨客公譽為“百代詞家之祖”。

但我今日的灞橋之行，卻不是為了尋覓那一片夢中的煙柳，亦不是來感懷那一代詩人逝去的影蹤，而只是想來尋找一個發(fā)生在秦漢之際的法律故事。因為，在這個著名的故事里，有一種根深蒂固的法律觀念，影響了我們?nèi)�體中國人兩千多年。

那個故事，名為“約法三章”

話說公元前206年，在秦末農(nóng)民戰(zhàn)爭的烈火怒潮中，劉邦率領(lǐng)一支義軍攻破武關(guān)、殺入藍(lán)田，挺進(jìn)到西安東郊的“霸上”。當(dāng)時，距秦始皇死去不過三年，秦二世又被太監(jiān)趙高謀殺，據(jù)史載：繼位僅僅四十六天的公子嬰(秦始皇之孫)，親率滿朝文武百官，手捧皇帝的符節(jié)玉璽，“素車白馬，系頸以組”(即把捆綁罪人的繩索套在自己的頸上)，來到灞橋附近向劉邦投降。

一向善于收買人心的劉邦，對這班亡國君臣好言相慰，準(zhǔn)備寬大處理。豈料，等那位“西楚霸王”項羽殺到之后，二話不說，便令刀斧手把公子嬰和數(shù)千降臣統(tǒng)統(tǒng)推出階前，斬瓜切菜般殺了個干干凈凈，還用一把怒火，將巍峨壯麗的咸陽城燒成了一地焦土。這些故事，中國讀者已經(jīng)耳熟能詳了。

佇立在灞橋橋頭，北望咸陽，又再東望始皇陵，遙憶當(dāng)年那慘烈的一幕，真不知秦始皇的地下之靈，聽到了那場秦子秦孫們震天動地的哭聲、喊聲、慘叫聲時，又會作何感想?

閑話休提，言歸正傳。且說當(dāng)日，劉邦兵不血刃地進(jìn)入了咸陽城，便將咸陽宮內(nèi)所有金銀珠寶一一封存，然后兩袖清風(fēng)地還軍霸上，靜候項羽的到來。次日，他又在灞橋召集了附近各縣的父老和關(guān)中豪杰，對他們發(fā)表了一通簡明扼要的安民演說。據(jù)史載：當(dāng)日，在灞橋附近的那片柳樹林中，劉邦對三秦父老們振臂一呼，道：“父老苦秦苛法久矣……與父老約，法三章耳……余悉除去秦法�！�(《史記·高祖本紀(jì)》)

那么，劉邦與三秦父老們的“約法三章”，究竟又是什么內(nèi)容呢?說來也很簡單，劉邦當(dāng)眾許諾，將以往那些暴虐殘忍的“秦苛法”全部廢除，只保留三條秦律來治理天下，那就是——“殺人者死，傷人及盜抵罪”。據(jù)說當(dāng)時，在這灞橋兩岸，在那遍地柳林的上空，歡聲雷動，“秦人大喜”，人人都爭著擁戴劉邦為“關(guān)中王”。

這故事的情節(jié)十分簡單。但，它在中國法律史上的影響卻十分深遠(yuǎn)。從“政治”的角度而言，這無疑是劉邦一次極為成功的公關(guān)表演，它為劉邦建立了一個公正、寬厚、愛民的光輝形象，為日后擊敗項羽、建立漢朝奠定了一個良好的民眾基礎(chǔ)。但從“法律史”的角度來看，這個“約法三章”，則是一個徹頭徹尾的大謊言。倘若你真以為，后來漢代的法律就只有這簡簡單單的三條的話，那你一定是被劉邦那小子蒙在鼓里了。實際上，當(dāng)項羽縱兵在咸陽城內(nèi)燒殺搶掠時，蕭何卻受命從咸陽宮大火中搶出了大量的《秦律》。后來，當(dāng)劉邦一旦登上漢朝皇帝的寶座，便將當(dāng)年的諾言拋到九霄云外，命蕭何在參考《秦律》的基礎(chǔ)上，重新制定了一部新的法典——《九章律》。這部漢代的《九章律》，體系之龐大、罪名之繁多、刑罰之殘忍，比起秦朝的苛法，也實在好不了多少。

“約法三章”，一紙謊言。換了一個皇帝，法律卻仍然是“換湯不換藥”。當(dāng)年的“秦人”和后來的“漢人”，都空歡喜了一場。

但我們從這一紙空文中，還是可以看出許多極具中國特色的東西——第一，從劉邦的演說中，我們可以看出，“約法三章”所涉及的“法”的內(nèi)容，全都是單一的“刑法”范疇的東西。比起周公時代“宗教法”、“政府組織法”的創(chuàng)制和子產(chǎn)時代“民商法”那些可能的萌芽，比起先秦時代中國法學(xué)那種蓬勃的朝氣來說，秦漢時期，中國法學(xué)的發(fā)展態(tài)勢，明顯呈現(xiàn)出一種僵化、遲滯甚至倒退不前的狀態(tài)。第二，白秦漢以后的兩干多年間，在歷代王朝的法典都幾乎只是一部《刑法典》的情況下，在中國廣大司法官員的心目中，對殺人、傷人、盜賊、斗毆等刑事犯罪的打擊，自然便成為了所有司法活動的中心。與此同時， “殺人者死”這四個字，從劉邦在灞河邊上那一聲高呼開始，也漸漸成為了一條世代相沿、千古不易的鐵律。

考諸歷史，“殺人者死”這種觀念的發(fā)明權(quán)，其實并不屬于劉邦。只要你翻閱春秋戰(zhàn)國時期墨子、茍子和商鞅等人的著作，都可以見到許多完全相同的表述。但最近數(shù)十年來，隨著世界各國“廢除死刑”的呼聲日高，中國封建法典中這項深入人心的傳統(tǒng)觀念，那種“殺人償命，血債要用血來還”的法律文化傳統(tǒng)，已經(jīng)遭到了現(xiàn)代文明越來越多的質(zhì)疑。

而此時此刻漫步在灞河邊，西望長安的我，忽然想：在這個問題上，做一點東西方法律文化傳統(tǒng)的比較，也許是有些意思的。

翻開歐洲的法律史來看，你會驚訝地發(fā)現(xiàn)：在古代西方人的觀念中， “殺人者”并不一定須“死”，而“傷人”者也不一定要“刑”，而懲罰那些兇手的辦法，則往往只是責(zé)令加害人對被害人(或其家屬)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)呢?zé)任而已。例如，古希臘的法律中就曾經(jīng)規(guī)定，將殺人、放火、斗毆、投毒、拐賣婦女之類的行為，都只視作一種當(dāng)事人之間的“私事”，可以由當(dāng)事人“私了”，即私下達(dá)成賠償契約。如沒錢賠償，就轉(zhuǎn)化為一項長期的債務(wù)。 (參閱梅因：《古代史》)

古羅馬的《十二銅表法》則如此規(guī)定：對“殺人者處以死刑”(第八表第24條)，而對“傷人”者，則是責(zé)令賠償金錢，或者實行“以眼還眼、以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇(第八表第2條)。

相比之下，西歐封建化時期的日爾曼習(xí)慣法，就顯得更為直截了當(dāng)。有一句著名的日爾曼法諺說： “要么忍受長矛，要么收買長矛�！边@意思是說：在發(fā)生血案糾紛時，作為加害人的一方，要么緊咬著牙關(guān)，等待對方的子女親屬來進(jìn)行“血親復(fù)仇”，而要么拿出巨額的財物來對受害方進(jìn)行賠償，永久性地平息冤仇。而殺人、傷人這些中國人眼中的“刑事罪行”，這些必定要由國家的公權(quán)力出面來“殺一做百”、加以懲罰和阻嚇的“公罪”，在西方人眼里，卻往往被視為一種純粹個人、家族間的“私事”，一種根本不需要國家司法介入的、可以用“欠債還錢”式的方法來加以解決的“民事侵權(quán)行為”。

不難看出：在發(fā)生了刑事傷害案件之后，中國的法律，是側(cè)重對犯罪分子的“懲罰”，而西方的法律，則是注重對被害人的“救濟(jì)”。這是東方法律文化的一個巨大差異。

平心而論，在這兩種迥然相異的法律傳統(tǒng)觀念里面，各有其利弊與優(yōu)劣，誰先進(jìn)誰落后，還真難一概而論。

不過，有些學(xué)者也注意到這么一種有趣的現(xiàn)象，即：在中國古代北方的一些游牧民族的“習(xí)慣法”中，也是殺人者不一定死、傷人者不一定刑。例如，東晉十六國時鮮卑族的法律規(guī)定：殺了人，官府的司法部門一般都不加插手，只責(zé)成兇手賠償對方家屬四十九頭牛馬便算了。隋唐時，西北地區(qū)突厥族的法律規(guī)定：傷人肢體者賠馬，傷人眼睛者要賠自己的女兒。而金朝女真族的習(xí)慣法規(guī)定：殺人、傷人及偷盜者不但要處死，全部家產(chǎn)還要充公，其中十分之六歸官府，十分之四歸被害人以幫補(bǔ)生計(參閱郭建： 《中國法文化隨筆》)。僅此幾例，我們便不難看出：在這些北方游牧民族的法律觀念里，與西方法律的價值取向暗暗相通，而與中原地區(qū)農(nóng)業(yè)社會的漢族法律文化大異其趣。

說到此處，有一個問題便不能不順帶一提，那就是：盡管在秦以后中國兩千多年的歷代王朝中，至少有一半的政權(quán)是由北方游牧的少數(shù)民族建立起來的(參閱《辭�！犯戒浀摹吨袊鴼v史年表》)，但中國的歷史(包括法律史)，卻全部都是由中原農(nóng)耕民族的漢人來寫的。這個明顯的事實，便產(chǎn)生了一種明顯的偏頗，那就是——在我們的歷史教科書上，往往會流露出一種根深蒂固的“漢族文化優(yōu)越論”和“中原文化優(yōu)越論”。一提到那些錯綜復(fù)雜的民族大融合，我們的教科書，往往會過分強(qiáng)調(diào)少數(shù)民族的“漢化”，而亦往往會在有意無意中忽略了漢文化對少數(shù)民族文化的學(xué)習(xí)、借鑒和吸收。實事求是地說，在古代北方少數(shù)民族統(tǒng)治時期的法典中，有關(guān)“死罪”的罪名便確實比漢族王朝統(tǒng)治時要少得多。據(jù)清末法學(xué)名臣沈家本的統(tǒng)計：西周時代，中國的法律便已有“殺罪五百”之說。戰(zhàn)國時代以及秦朝，各種關(guān)于死刑、肉刑的罪，便公
認(rèn)多如牛毛。到盛唐時代，政治雖號為清明，社會環(huán)境最為寬松，但《唐律疏議》之中，仍然列有死刑的罪名二百三十三種。而相反，在一向被國人視為殘暴的、由蒙古人制訂的元朝法律中，死罪卻只有一百三十五條(參閱沈家本：《沈寄夥先生遺書·歷代刑法考》)。對這些無可否認(rèn)的事實，不知廣大的法律史學(xué)者們，又會作何感想?

今天的中國，仍然是當(dāng)今世界判決和執(zhí)行死刑比較多的一個國家。這雖然有很多方面的原因，但在法律文化觀念上，也許仍然與當(dāng)年那位劉三在灞河邊上的那聲吶喊有很大的關(guān)系。

漢高祖呵漢高祖，想不到“劉項原來不讀書”的你，也竟然會在中國的法律思想史上，留下一個這么深的腳印。

不知不覺中，我已經(jīng)在長長的灞橋上走了三個來回。當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)民告訴我：這條用水泥建造的灞橋，其實并不是劉邦當(dāng)年發(fā)表演說時的那條灞橋。那條古代的灞橋，在很久很久以前就已被一場洪水沖垮，它遺留下來的許多巨石，就散落在前方不遠(yuǎn)處的河灘上。凝視著那條滿灘亂石的灞河、遠(yuǎn)眺著河堤兩岸的樹木村莊，我忽然又想起了兩個古人——

第一個，便是那位著名的唐玄宗，那位日日與楊貴妃在華清池內(nèi)“溫泉水滑洗凝脂”的風(fēng)流天子李隆基。據(jù)史載，他在天寶六年(公元747年)時，不知出于什么原因，曾下詔廢除過死刑。但沒過多久，就突然爆發(fā)了“安史之亂”。當(dāng)李隆基逃出長安，逃到渭河北岸的馬嵬坡時，憤怒的士兵們爆發(fā)了一場兵變，他們手持武器，攔住皇帝的馬頭，高呼楊貴妃“紅顏誤國”、“不殺不足以平民憤”，于是，可憐的唐明皇被迫賜給楊貴妃一條白綾(用來上吊自殺)，那位傾國傾城的楊貴妃，不得不在眾士兵面前，“宛轉(zhuǎn)娥眉馬前死”。經(jīng)此一番變故，唐玄宗當(dāng)初那雄心勃勃的“廢除死刑”思想，也就自然是“水流花落”、“暗逐逝波聲”了。

另一位，則是清末的一名維新派志士，名叫陳虬。他在“戊戌變法”前出版的一部著作《治平通議》中，曾用大量的篇幅專門論述了“廢除死刑”問題。說來有趣的是，他立論的依據(jù)，與西方法學(xué)家如貝卡利亞等人所倡導(dǎo)的人權(quán)主義、人道主義理論完全不同，而主要從“上天有好生之德”、“民不畏死，奈何以死懼之”之類的立場出發(fā)。從這些張里，你可以看出一種道家思想的強(qiáng)烈影響。而他所開列的那些替代死刑的辦法，則更富于中國特色，他主張：先將殺人兇手痛打一頓，再處以“宮刑”(即閹割生殖器)，以“殺其雄氣”，然后再罰他做苦工，每月所得工錢，則悉數(shù)交給被害人之家以作賠償，期限是20年。每當(dāng)我讀到這段中國法律史上的驚天怪論時，往往會情不自禁地拍案叫絕，因為這樣一來，被害人家屬既得到了救濟(jì)，犯罪之人又保存了性命，而司法機(jī)關(guān)又減少了殺氣，看起來真的是一個可以令社會最大限度地減少傷害、恢復(fù)和諧的好辦法�；蛟S，應(yīng)該說是一個沒有辦法中的辦法。

可惜的是，百年中國，多災(zāi)多難，幾個法律學(xué)人的微弱呼聲，怎經(jīng)得起封建皇朝舊勢力的扼殺與戰(zhàn)爭、革命洪流的無情裹挾與淹沒。所以，直至今時今日，我們才終于得到一個和平的社會環(huán)境，得以重新思考關(guān)于死刑的存廢問題，不過，我們所要面對的最大困難，也許正是劉邦當(dāng)年的那振臂一呼，在廣大中國民眾心目中已經(jīng)深入太久了。

在一片凜冽的寒風(fēng)中，我又走回了灞橋的橋頭。相傳，自古以來，長安人送客送到灞橋邊的時侯，總喜歡折柳相贈，寓意“挽留”。此此刻，我也仿效古人，在橋頭那株老柳樹上，折下了一支黃中帶青的柳枝。

但此時我心中的愿望卻是：愿昔日那“灞橋煙柳”的關(guān)中美景能長留天地，而我們那些源遠(yuǎn)流長的法律傳統(tǒng)與觀念，則能像李白詞中的“年年柳色”那樣，也年年“推陳出新”。

　　摘自：余定宇著《尋找法律的印跡(2):從獨角神獸到“六法全書”》