完善集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的立法建議
(一)完善有關(guān)“集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)”的法律規(guī)定
1．調(diào)整不同效力法律規(guī)范之間的沖突
我國《憲法》規(guī)定，農(nóng)村土地屬于農(nóng)民集體所有�；谒袡�(quán)的基本原理，農(nóng)民集體自然就享有在符合土地利用規(guī)劃和土地用途管理的前提下處分集體土地的權(quán)利，其中包括集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的權(quán)利。況且，我國憲法也明確規(guī)定土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓，并未將集體土地使用權(quán)排除于適用范圍之外，也未就轉(zhuǎn)讓設(shè)定任何具體的附加條件。而《土地管理法》卻禁止集體建設(shè)用地出租、轉(zhuǎn)讓，這樣看來作為部門法的《土地管理法》突破了《憲法》的有關(guān)規(guī)定。
在土地管理法實施后，國務(wù)院分別發(fā)布了中發(fā)[2003]第3號文中共中央、國務(wù)院《關(guān)于做好農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的意見》和國務(wù)院[2004]28號文《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的規(guī)定》，尤其是廣東省以政府令的形式發(fā)布了《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，這些文件都無一例外地突破《土地管理法》相關(guān)的禁止性規(guī)定，而允許“集體建設(shè)用地使用權(quán)”進(jìn)行流轉(zhuǎn)。
可見，《土地管理法》的禁止集體建設(shè)用地人市流轉(zhuǎn)的條款明顯已滯后于農(nóng)村土地市場的現(xiàn)實，這一滯后不僅降低了法律的權(quán)威性，也不利于保護(hù)集體建設(shè)用地所有者和使用者的權(quán)利，妨礙了正常的交易活動，應(yīng)將這一條款刪除，明確規(guī)定集體建設(shè)用地可用于流轉(zhuǎn)，從而引導(dǎo)集體建設(shè)用地在合法的軌道上進(jìn)行，以保障農(nóng)民的土地權(quán)利，促進(jìn)統(tǒng)一的土地市場的形成。
2．調(diào)整同一法律內(nèi)部法律規(guī)范之間的沖突
《土地管理法》的第2條有關(guān)土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定與第63條的關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的禁止性規(guī)定顯然相沖突。同一法律規(guī)范應(yīng)統(tǒng)一、和諧，不能產(chǎn)生自我矛盾，為適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展，也應(yīng)將《土地管理法》中的第63條禁止性條款予以刪除。
3．《物權(quán)法》中明確規(guī)定集體建設(shè)用地可用于流轉(zhuǎn)
從應(yīng)然的角度觀察，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在很大程度上應(yīng)該被規(guī)范在《物權(quán)法》中，在《物權(quán)法》中應(yīng)明確規(guī)定：(1)集體建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)屬性，并且根據(jù)其權(quán)能享有占有、使用和收益的權(quán)利，進(jìn)一步明確其權(quán)利性質(zhì)是用益物權(quán)。只有這樣，集體建設(shè)用地使用權(quán)人才有權(quán)獨立處分自己的使用權(quán)來滿足其經(jīng)營和消費需要，才可以在法定范圍內(nèi)以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等方式流轉(zhuǎn)使用權(quán)，使權(quán)利動態(tài)化，確立農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。(2)國家對農(nóng)民集體土地所有權(quán)和國家土地所有權(quán)實行平等保護(hù)，農(nóng)民集體建設(shè)用地可用于流轉(zhuǎn)，和城市建設(shè)用地實行同地、同價、同權(quán)。集體土地所有權(quán)和國有土地所有權(quán)是兩個平等的民事權(quán)利，這是對限制“流轉(zhuǎn)”的法律修改的前提條件。正像有些學(xué)者所言：集體土地所有權(quán)的不完全性，違背了所有權(quán)平等的要求。土地所有權(quán)的不平等，不適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。這種不完全性，在將來的民事立法中應(yīng)予以修正，以使集體土地所有權(quán)成為完整的所有權(quán)。①(3)集體建設(shè)用地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)。從一般法理而言，權(quán)利的本質(zhì)屬性之一就是可支配性(包括轉(zhuǎn)讓性)，法不禁止即自由，只要物權(quán)法上沒有禁止即被視為允許，所以，似乎沒有必要再明確規(guī)定可以流轉(zhuǎn)，但我們認(rèn)為，明確規(guī)定還是有必要的，原因有二：一是我國立法_二直限制“流轉(zhuǎn)”，老百姓大多不太懂法理，只知“有法可依”，那樣不利于法律的適用。二是防止行政管理者或司法裁判者濫用執(zhí)法權(quán)或司法權(quán)。法律不明確規(guī)定的話，不排除有些執(zhí)法者或司法者為了不正當(dāng)?shù)哪康牟⑼ㄟ^利用“流轉(zhuǎn)”中的老百姓法律知識的薄弱而強加以禁止的可能。
(二)明確規(guī)定集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的范圍、條件、形式和程序
1．流轉(zhuǎn)范圍的劃定與界定
要建立集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)制度，在法律中應(yīng)明確規(guī)定流轉(zhuǎn)的范圍。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)范圍一般包括地域范圍、客體范圍、用途范圍和流轉(zhuǎn)使用主體范圍。地域范圍應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定流轉(zhuǎn)只能在土地利用總體規(guī)劃范圍內(nèi)進(jìn)行；客體范圍明確規(guī)定為集體建設(shè)用地而非耕地及其他集體土地；用途范圍包括集體以土地出資建立企業(yè)用地，公共設(shè)施、公益建設(shè)用地以及城市建設(shè)用地等，禁止集體非建設(shè)用地進(jìn)入建設(shè)用地領(lǐng)域流轉(zhuǎn)；使用主體范圍是指使用者應(yīng)該不是法律上要求必須優(yōu)先使用國有土地的情況。①為促進(jìn)集約利用集體建設(shè)用地和盤活集體存量建設(shè)用地，減輕建設(shè)用地對農(nóng)用地的壓力，我們鼓勵集體內(nèi)部進(jìn)行集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，集體經(jīng)濟組織的內(nèi)部成員在同等條件下可以優(yōu)先使用和流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地。
2．流轉(zhuǎn)條件的確定
集體建設(shè)用地進(jìn)入市場進(jìn)行流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)具備以下條件：
第一，流轉(zhuǎn)的土地必須權(quán)屬合法，界址清楚，已取得土地使用權(quán)證，在現(xiàn)實中無爭議。申請流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地，必須依法確權(quán)，明確了集體土地所有權(quán)人和相應(yīng)的土地范圍，四至清楚，面積準(zhǔn)確，領(lǐng)有相應(yīng)的集體土地所有權(quán)證書。未經(jīng)批準(zhǔn)、沒有取得合法使用權(quán)或存在權(quán)屬糾紛的集體建設(shè)用地，是不能人市流轉(zhuǎn)的。
第二，流轉(zhuǎn)的土地必須是已經(jīng)申請流轉(zhuǎn)并得到批準(zhǔn)的，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)必須嚴(yán)格執(zhí)行土地用途管理制度，嚴(yán)格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，申請流轉(zhuǎn)的農(nóng)用地，必須是依法辦理了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，取得了集體建設(shè)用地使用權(quán)的土地。
第三，申請流轉(zhuǎn)的土地必須符合土地利用總體規(guī)劃，在城市、村鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的，還應(yīng)符合城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃。
第四，土地所有權(quán)人和土地使用者經(jīng)協(xié)商一致并簽訂書面協(xié)議。集體建設(shè)用地使用權(quán)是農(nóng)民重要的土地財產(chǎn)權(quán)，其流轉(zhuǎn)應(yīng)是土地所有者和使用者的自主行為，不能違背意愿，強制流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地，侵犯土地產(chǎn)權(quán)人的自主權(quán)。鑒于集體建設(shè)用地屬于不動產(chǎn)，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議。
只有符合上述流轉(zhuǎn)條件，才能保證流轉(zhuǎn)交易安全，流轉(zhuǎn)有案可查，市場秩序穩(wěn)定，防止農(nóng)用地“搭便車”進(jìn)入市場轉(zhuǎn)為建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，對我國國有土地市場產(chǎn)生沖擊，擾亂正常的土地管理秩序。
3．流轉(zhuǎn)形式和流轉(zhuǎn)程序的確定
借鑒國有土地流轉(zhuǎn)方式，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)方式可以是出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃、作價出資、作價人股、抵押和土地置換等。在目前，應(yīng)該著重對城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)進(jìn)行研究。城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體建設(shè)用地是采用直接入市還是要通過“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”進(jìn)人市場流轉(zhuǎn)成為爭論的焦點。從我國發(fā)展城鎮(zhèn)化需要以及社會經(jīng)濟發(fā)展對建設(shè)用地的需要來看，規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體建設(shè)用地應(yīng)采取“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”的方式，發(fā)展城鎮(zhèn)化已是我國堅定不移的發(fā)展戰(zhàn)略，隨著城鎮(zhèn)建設(shè)的加速發(fā)展，勞動力的不斷轉(zhuǎn)移，我國城鎮(zhèn)化將由原來的單向拉動型擴大到既有城鎮(zhèn)拉動型，又有農(nóng)村推動型發(fā)展的雙向型發(fā)展，農(nóng)村生活區(qū)將自覺不自覺地變?yōu)槌擎?zhèn)的一部分。由于城鎮(zhèn)化對土地的需要、利用和管理，同時考慮到城鎮(zhèn)化對農(nóng)村土地利用分配結(jié)構(gòu)的變化，我們建議應(yīng)將規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地轉(zhuǎn)化成國有土地。實際上世界眾多國家和地區(qū)經(jīng)驗告訴我們，此類的建設(shè)用地應(yīng)該實現(xiàn)國有化，不同的國家和地區(qū)采用了各自不同的辦法來實現(xiàn)農(nóng)村用地向城市轉(zhuǎn)化，如美國實行“政府購買土地開發(fā)權(quán)”的農(nóng)地轉(zhuǎn)化措施；日本通過劃定城市化地區(qū)和城市化調(diào)整來實現(xiàn)土地城市化的轉(zhuǎn)化；我國臺灣地區(qū)采取“區(qū)段征收、市地重劃、農(nóng)地重劃”來解決城市用地的轉(zhuǎn)化。①“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”方式無論在接受性、操作性還是在現(xiàn)實意義中都是可行的，關(guān)鍵在實施中要充分體現(xiàn)集體所有權(quán)的利益，國家可以采取更為嚴(yán)格的控制管理權(quán)，“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”后允許集體繼續(xù)使用，減輕國家財力不足以支付一次性征用補償費用。
集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理應(yīng)該堅持城鄉(xiāng)土地管理一體化，管理主體是縣政府國土管理部門，起到在一定區(qū)域內(nèi)的流轉(zhuǎn)宏觀調(diào)控作用，具體由鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地管理所來實施，而集體土地所有者也要起到重要的管理作用。實際上根據(jù)我國行政管理體制及土地管理實踐經(jīng)驗來看，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的管理更應(yīng)賦予集體土地所有者更多的權(quán)利和責(zé)任義務(wù)，作為基層管理的重要補充力量，流轉(zhuǎn)程序可依照國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法。
摘自：朱洪超著《物權(quán)法實務(wù)操作:原理.規(guī)則.適用/八方律師聯(lián)盟法學(xué)研究叢書》
