“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議——“華商銀行訴柳州市房產(chǎn)局案”
行政裁量于當(dāng)代政府管理中的廣泛存在，已成一個不爭之事實(shí)。如何對行政裁量進(jìn)行有效的規(guī)制，以使其在保有靈活機(jī)變風(fēng)格的同時仍然能夠一定程度地中規(guī)中矩，也就備受關(guān)注，并成為當(dāng)代行政法的核心問題，也成為公共行政合法性的核心問題。規(guī)制行政裁量的技術(shù)和方法，不斷地得到設(shè)計(jì)、試驗(yàn)、變革與鞏固。
在我國行政法上，存在一個通行的觀念，即在行政訴訟法所提供的諸多司法審查標(biāo)準(zhǔn)之中，用來檢驗(yàn)行政裁量的主要是“濫用職權(quán)”和“顯失公正”。而且，由于立法者明確規(guī)定“顯失公正”僅適用于行政處罰，因此，這個觀念的核心順理成章地成了：“濫用職權(quán)是對行政裁量進(jìn)行司法審查的最普適、最重要的標(biāo)準(zhǔn)”。本章繼續(xù)秉持探討公法變遷與合法性主題一貫的“關(guān)懷現(xiàn)實(shí)”的立場，擬由一個實(shí)際案例談起，追問濫用職權(quán)是否真的可以用于案中被訴行為；進(jìn)而，根據(jù)雖然不夠周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)哂邢喈?dāng)證明力的270個案例考察，點(diǎn)明上述觀念與實(shí)際之間的距離；最后，本章將對相關(guān)的行政法理論進(jìn)行一定反省，并在此基礎(chǔ)上，提出行政訴訟法未來修正應(yīng)確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)或類似標(biāo)準(zhǔn)的建議。
一、法官在舍本逐末嗎
1．“違反信賴保護(hù)”還是“沒有法律依據(jù)”
本章寫作之初衷，源于對“華商銀行訴柳州市房產(chǎn)局恢復(fù)抵押登記案”的思考。案件大致經(jīng)過如下：
海隆公司與首長公司在柳州市房產(chǎn)局辦理了房產(chǎn)抵押登記(以下稱1號抵押)。時隔半年，海隆公司和首長公司代理人陳某又前往房產(chǎn)局，以債權(quán)債務(wù)已經(jīng)結(jié)算完畢為由申請辦理抵押注銷登記。柳州市房產(chǎn)局經(jīng)過審核決定注銷。隨后，海隆公司向華商銀行貸款，且與該行一起到柳州市房產(chǎn)局就同一棟房產(chǎn)再次辦理了房產(chǎn)抵押登記。一年以后，首長公司發(fā)現(xiàn)海隆公司與陳某串通欺騙房產(chǎn)局注銷1抵押的事件，向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。公安機(jī)關(guān)偵查完畢，認(rèn)定存在串通欺騙行徑。海隆公司和首長公司又向房產(chǎn)局申請恢復(fù)抵押登記，柳州市房產(chǎn)局作出了恢復(fù)l號抵押的決定。華商銀行提起行政訴訟，認(rèn)為恢復(fù)抵押登記的決定實(shí)質(zhì)上剝奪了其依法確立的唯一抵押權(quán)人的資格，請求撤銷該決定。
此案經(jīng)柳州市中級人民法院一審之后，在廣西高級人民法院二審終審。二審法官在案件審結(jié)后撰寫的一份評析報(bào)告，指出了撤銷被訴行為的一個理由，即房產(chǎn)局恢復(fù)抵押登記的行為忽視了信賴?yán)鎲栴}。
柳州市房產(chǎn)局的注銷行為，雖然因海隆公司的欺詐行為而作出，但畢竟是具有法律效力的決定，而且由于該注銷決定的存在，致使華商銀行相信在該項(xiàng)房產(chǎn)上沒有任何先在的抵押，才與海隆公司辦理了抵押權(quán)登記，由此可見，柳州市房產(chǎn)局注銷首長公司抵押權(quán)登記的決定，已經(jīng)因華商銀行的出現(xiàn)而具有了“第三人效力”。根據(jù)行政法原理，行政行為一經(jīng)作出，就具有公定力、確定力，對于行政機(jī)關(guān)和相對人都產(chǎn)生約束力。當(dāng)然，如果行政行為是違法的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)予以撤銷或變更。但是，如果該行政行為已經(jīng)使得行政相對人對其產(chǎn)生信賴，行為相對人在此信賴基礎(chǔ)上已經(jīng)作出一定行為，行政機(jī)關(guān)在考慮撤銷違法或不當(dāng)行政行為時，就必須權(quán)衡所帶來的利益和信賴?yán)妗ＨA商銀行不是單方面地信任海隆公司，在辦理抵押時，房產(chǎn)局勢必是在確認(rèn)該房產(chǎn)不存在先前抵押的前提下辦理抵押權(quán)登記的，那華商銀行更信任的是柳州市房產(chǎn)局，對于這種信賴?yán)�，也是法律所�?yīng)當(dāng)保護(hù)的o
然而，看起來似乎不解的是，二審判決本身內(nèi)容卻絲毫未反映這一較為清晰的論理。撤銷被訴行為的理由也并非信賴?yán)姹Ｗo(hù)，而是：恢復(fù)抵押登記的行為“沒有法律依據(jù)”；恢復(fù)登記實(shí)質(zhì)上是“重新登記”，房產(chǎn)局在辦理時未對該抵押物是否存在重復(fù)抵押的情況進(jìn)行審查就予以登記是錯誤的。法院判決所引用的條款是《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)第1、2、3目的規(guī)定，即“主要證據(jù)不足”、“適用法律、法規(guī)錯誤”和“違反法定程序”。
2．自我糾錯無須法律依據(jù)
其實(shí)，“恢復(fù)抵押登記”雖在法律上未作明文規(guī)定，但就其效力而言，它的本質(zhì)是房產(chǎn)局撤銷其原先因受欺騙而作出的注銷抵押登記之不當(dāng)決定，亦即通俗意義上的“糾錯”，而不是重新登記。因?yàn)椋匦碌怯浀姆尚ЯΡ囟ㄗ孕碌牡怯洺闪⒅掌痖_始，恢復(fù)抵押登記則是以糾錯的方式，仍然認(rèn)可已被不當(dāng)注銷的抵押登記在早先成功辦理之時即有的效力。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)可能會在其作出的行為之上冠以某種“名分”，但如果單純地追問這種名分在法律上的明文依據(jù)，而不探究行為之本性以及法律按此本性對這類行為的要求，容易造成為外相迷惑之誤。
若承認(rèn)恢復(fù)抵押登記實(shí)為撤銷錯誤決定，那么，二審判決中所謂主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤以及違反法定程序的判決理由，自難成立。因?yàn)椋姓ü倘粡?qiáng)調(diào)行政行為應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)的依法行政原則，但該原則終究存在一些例外，行政機(jī)關(guān)撤銷或變更其違法或不當(dāng)決定就屬例外情形。換言之，行政機(jī)關(guān)自我糾錯的權(quán)力乃其固有，無論法律是否明確，行政機(jī)關(guān)皆可自行。然而，正如上引法官關(guān)于信賴?yán)姹Ｗo(hù)的論理所示，行政機(jī)關(guān)即便有權(quán)撤銷或變更不當(dāng)?shù)淖N抵押登記決定，亦需考慮信賴保護(hù)原則對撤銷或變更行為的約束。
3．法官是在舍本逐末?
于是，問題產(chǎn)生了：既然法官認(rèn)為可立足信賴保護(hù)原則來撤銷房產(chǎn)局的恢復(fù)抵押登記決定，其為何又要強(qiáng)調(diào)恢復(fù)抵押登記沒有法律依據(jù)這一理由，而在判決中一丁點(diǎn)都不提信賴?yán)姹Ｗo(hù)呢?更何況，在與上引案例有密切關(guān)聯(lián)的另外一個隨后發(fā)生的訟案中，最高人民法院的批復(fù)已經(jīng)明確表明，房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)可以撤銷錯誤的注銷抵押登記行為。主要內(nèi)容為：“廣西壯族自治區(qū)高級人民法院：你院《關(guān)于首長機(jī)電設(shè)備貿(mào)易(香港)有限公司不服柳州市房產(chǎn)局注銷抵押登記、吊銷(1997)柳房他證字第0410號房屋他項(xiàng)權(quán)證并要求發(fā)還0410號房屋他項(xiàng)權(quán)證上訴一案的請示》收悉。經(jīng)研究答復(fù)如下：房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)可以撤銷錯誤的注銷抵押登記行為。”由此，法官在其所倚重的“沒有法律依據(jù)”理由極可能無法站穩(wěn)腳跟的情況下，法官的選擇豈非舍本逐末之舉?
摘自：沈巋著《公法變遷與合法性》
