最高額抵押擔保下合同變更風險
抵押作為有效保證債務(wù)履行的擔保手段，素有“擔保之王”的美譽，最高額抵押是抵押擔保方式中最為特殊和便捷的一種，但也存在著債務(wù)人受債權(quán)人控制過久、對債務(wù)人保護不夠的缺陷，且對最高額抵押下債務(wù)變更進行了嚴格的限制。正如“最高額抵押在金融實務(wù)中應(yīng)注意的幾個問題”所談及的我國對于最高額抵押下主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓一直持否定態(tài)度�！稉７ā返�61條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓�！薄稉７ń忉尅穼Α稉７ā返�6l條的這一規(guī)定也沒有作任何擴大解釋。直到2007年10月1日起開始實施的《中華人民共和國物權(quán)法》第204條規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外�！�
那么在金融實務(wù)中，設(shè)立了最高額抵押擔保下的債務(wù)合同還有沒有可變更的空間和風險呢?本章將結(jié)合實踐中所遇到的現(xiàn)實案例對該問題進行詳細的分析。
一、借款合同變更的幾種情形
借款合同是一種特殊的有名合同，其變更條件在沒有特殊規(guī)定的情況下，應(yīng)當遵循合同變更的普遍原理，也即《合同法》第77條所規(guī)定的：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定�！�
借款合同的要素包括借貸雙方主體、借貸金額、借款利率、還款日期、違約責任、解決爭議的方式幾大要素。以下我們就對存在最高額抵押擔保下的借款合同變更從這幾個方面一一作出分析。
借款合同的主體分別為債權(quán)人(通常是銀行等金融機構(gòu)為貸款方)和債務(wù)人(借款方)，而存在最高額抵押擔保時，抵押權(quán)人與債權(quán)人重合(以下簡稱債權(quán)人)，在沒有第三人保證或提供抵押時，抵押人與債務(wù)人重合(以下均簡稱為債務(wù)人)。而在債務(wù)人以他人財產(chǎn)做抵押或第三人保證時，該第三人稱為抵押人或擔保人。因此我們的主體變更分析將在假設(shè)其他所有條件不變的情況下，獨立分析每一個主體變更時對債權(quán)風險產(chǎn)生的影響。
(一)債權(quán)人變更
債權(quán)人將自己所有的債權(quán)因合同或贈與或基于法律規(guī)定而轉(zhuǎn)移給他人，僅產(chǎn)生債的主體發(fā)生變更但不改變債的內(nèi)容的法律行為。在學理上根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)移的不同原因，分為債權(quán)讓予和債權(quán)移轉(zhuǎn)。其中債權(quán)讓予是指基于合同或其他形式協(xié)議，有償轉(zhuǎn)讓債權(quán)；債權(quán)移轉(zhuǎn)則多指基于贈與、法人型債權(quán)人分立合并、自然人型債權(quán)人死亡繼承人繼承債權(quán)等無償轉(zhuǎn)讓債權(quán)的情形。
但在銀行作為債權(quán)人的情況下，這些債權(quán)人變更的原因基本不會出現(xiàn)，因此我國擔保法作出了具體規(guī)定，第61條雖有最高額抵押主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，但此后的最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》(下簡稱《規(guī)定》)對第61條作出了限制性解釋，其第2條規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權(quán)后，人民法院對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓前原債權(quán)銀行已經(jīng)提起訴訟尚未審結(jié)的案件，可以根據(jù)原債權(quán)銀行或者金融資產(chǎn)管理公司的申請將訴訟主體變更為受讓債權(quán)的金融資產(chǎn)管理公司。即現(xiàn)實中因銀行不良資產(chǎn)剝離的需要，銀行主體的債權(quán)人可以在特定情況下將債權(quán)轉(zhuǎn)讓出去。且其第8條規(guī)定：人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，可以認定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效。第9條規(guī)定：資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權(quán)后，可以依法取得對債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效�？梢娮罡哳~抵押擔保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)時，可以認定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效，且存在抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)移的效力。最高額抵押權(quán)的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)時，可以認定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效。①
此外在最高額抵押擔保未確定前，如債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商一致，欲將某一筆單項債務(wù)轉(zhuǎn)出，根據(jù)民法當事人自治原則，從法理上講也是可以的，因最高額抵押權(quán)不是從屬于每個具體的特定債權(quán)，而是從屬于不斷發(fā)生債權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系，所以每個具體債權(quán)的轉(zhuǎn)讓只是意味著該債權(quán)脫離最高額抵押權(quán)所擔保的范圍，但是抵押權(quán)并不隨同轉(zhuǎn)移給受讓人，債權(quán)額不再計入最高抵押擔保實際發(fā)生的債權(quán)總額內(nèi)，且該債權(quán)轉(zhuǎn)移后變?yōu)闊o擔保普通債。該行為實質(zhì)屬于最高額抵押擔保范圍的變更。被擔保債權(quán)范圍是由債權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系的類型來決定的，所以范圍變更實質(zhì)上又意味著基礎(chǔ)法律關(guān)系的變更。通常這種變更表現(xiàn)為：(1)以某類債權(quán)替代原有類型的債權(quán)；(2)追加其他類型的債權(quán)；(3)排除原有債權(quán)中的某類債權(quán)；(4)還可追加某個特定債權(quán)。①這些變更不需要得到順序在后的抵押權(quán)人及其他第三人的同意，但必須是在抵押權(quán)確定之前進行，否則是無效的，而且變更登記是變更的生效要件，如果當事人未在抵押權(quán)確定之前辦理變更登記的話，將被視為沒有變更。②
《物權(quán)法》第204條也承認了這一行為的債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，規(guī)定最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外�？梢娢覈蓪ψ罡哳~抵押擔保債權(quán)確定前的債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題已經(jīng)有所轉(zhuǎn)變，持肯定態(tài)度，甚至給出了一定的可由當事人自由約定的空間。但作為銀行等類似的金融機構(gòu)，在不同地位情形下應(yīng)采取不同的對策：(1)作為債權(quán)人簽訂合同時，為防范自身風險，最好在訂立最高額抵押合同時就約定選擇債權(quán)轉(zhuǎn)讓但最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的約定方式，更有利于保護己方利益；(2)作為第三人接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，則應(yīng)要求其最高額抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，因此類轉(zhuǎn)讓現(xiàn)已被法律允許，第三人可以依法要求對其合法權(quán)益的最大保障。
(二)債務(wù)人變更
債務(wù)人變更可因多種原因發(fā)生，主要有債務(wù)承擔、債務(wù)人合并分立、追加債務(wù)人、多個債務(wù)人中個別債務(wù)人退出等表現(xiàn)。特別是一旦發(fā)生債務(wù)承擔，則對最高額抵押權(quán)的影響根據(jù)債務(wù)承擔的不同種類而不同。筆者在關(guān)于前文中已明確債務(wù)承擔的類型，即免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔。免責的債務(wù)承擔在經(jīng)債權(quán)人同意的基礎(chǔ)上，如希望保留最高額抵押的抵押效力，則也必須經(jīng)過抵押人的同意，并且這種同意需要以書面合同或者多方協(xié)議書的方式進行固定。因債務(wù)人的償債能力對抵押人最終是否會承擔債務(wù)影響重大。但在并存的債務(wù)承擔，也即新加人債務(wù)人的情況下，對與抵押人來說實際上是減低了其擔保風險，從理論上說可以不經(jīng)其同意對其產(chǎn)生效力。
但在最高額抵押擔保的情況下，如(1)債務(wù)人和抵押人重合則當債務(wù)人與第三人約定債務(wù)承擔變更時，僅需債權(quán)人同意即可；(2)債務(wù)人和抵押人重合，當債權(quán)人與第三人約定債務(wù)承擔變更時，如仍需債務(wù)人承擔擔保責任的，雖實際上也減輕了債務(wù)人的負擔，本不需要更多的手續(xù)設(shè)定，但其作為擔保人的身份即將獨立行使其擔保人的權(quán)利，如能經(jīng)其書面同意再轉(zhuǎn)讓，會使得整個證據(jù)鏈條更為完整、嚴謹；(3)債務(wù)人和抵押人分離，則無論哪種方式產(chǎn)生的債務(wù)承擔，都需經(jīng)抵押人書面同意。
二、抵押合同變更的情形
(一)設(shè)立在先的債權(quán)成為最高額抵押債權(quán)的法律效果
學界曾對設(shè)立在先的債權(quán)能否納入最高額抵押擔保范圍爭論不休，但《物權(quán)法》第203條第2款已對此給出了明確的答復(fù)“最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高抵押擔保的債權(quán)范圍”。但對此產(chǎn)生的法律效果并未詳細規(guī)定，根據(jù)抵押權(quán)基本理論，筆者作出如下分析：
1．當最高額抵押設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保范圍后，其實際發(fā)生的債權(quán)總額仍低于最高限額時，按照正常的最高額抵押行使抵押權(quán)。
2．當最高額抵押設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保范圍后，其實際發(fā)生的債權(quán)總額超出最高限額的，最高限額內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)，超出部分按普通債務(wù)性質(zhì)與其他債務(wù)排列順序，即登記優(yōu)先原則和發(fā)生在先原則疊加適用。
(二)設(shè)立后發(fā)生的債權(quán)是否都屬于最高額抵押擔保債權(quán)的問題
此處我們將引用一個本所律師在現(xiàn)實生活所遇到的真實案例，來研究在最高額抵押合同設(shè)立后所發(fā)生的債權(quán)是否都屬于最高額抵押所擔保的債權(quán)范圍。
四川省崇州市某信用合作社(以下簡稱甲信用社)與成都某家具裝飾有限公司(以下簡稱乙公司)，于1997年9月28日簽訂了110萬元最高額抵押借款合同，并以其出讓取得的國有土地使用權(quán)作抵押并辦理相關(guān)手續(xù)。但后來甲信用社并未實際向借款人發(fā)放該筆貸款，且1997年12月27日乙公司又與甲信用社簽訂了72．9萬元的借款合同，合同中約定的還款日期為1998年9月30日，并另行提供一宗土地作為抵押，但并未辦理登記，甲信用社如數(shù)發(fā)放了該筆貸款。至今，乙公司尚未歸還該筆貸款，甲信用社就該筆貸款是否屬于其最初與乙公司簽訂的最高額抵押擔保借款合同所擔保的債權(quán)范圍咨詢筆者所在的律師事務(wù)所。
在債務(wù)人不存在其他債權(quán)人，且最高額抵押依法存在，并不會對第三人產(chǎn)生不利影響時，雙方當事人一致認可將后發(fā)生的債務(wù)納入最高額抵押合同的擔保范圍的合意是合法有效，并能產(chǎn)生法律上的效力的。這一點是無可辯駁的，即使當事人在訂立該債時并沒有考慮到這一點，通過后續(xù)協(xié)商或溝通達成一致都是被法律所接受的。
但是，本案中存在以下幾個問題：(1)當最高額抵押借款合同簽訂后，所約定的債務(wù)關(guān)系并未按約發(fā)生時，最高額抵押合同是否還具有法定效力；(2)在最高額抵押借款合同簽訂后，相同當事人之間又簽訂以其他方式抵押的借款合同的效力；(3)如存在其他債權(quán)第三人，最高額抵押合同的雙方當事人作出關(guān)于將債務(wù)納人最高額抵押擔保范圍的決定時，是否須經(jīng)第三人同意。以下我們來對上述問題一一作出分析：
(1)最高額抵押合同所擔保的債權(quán)是在一定范圍內(nèi)的一系列不特定債權(quán)，每一不特定債權(quán)的發(fā)生又歸因于特定的具體事實。但最高額抵押權(quán)并不從屬于每個具體的特定債權(quán)，其較之于一般抵押的特點就在于其對主債務(wù)的附隨性更小，不因其所擔保的一系列債權(quán)中的某一個特定債權(quán)的未能發(fā)生或失效而喪失對整個一系列債權(quán)的擔保效力，因此也具有更大獨立性。
可見如本案所示，在最高額抵押借款合同簽訂后，雖然第一筆債務(wù)未按約如期發(fā)生，但并不代表最高額抵押合同就此失效。
那么在何種情況下最高額抵押合同無效呢?
根據(jù)《物權(quán)法》第172條的規(guī)定，普通擔保合同在主債權(quán)債務(wù)合同無效時即歸于無效，①《合同法》第52條規(guī)定的導(dǎo)致合同的無效的幾種情形②和《民法通則》第58條規(guī)定的導(dǎo)致民事行為無效的幾種情況，③可知如果主債權(quán)債務(wù)合同存在上述幾種情況歸于無效，則最高額抵押合同歸于無效。而在本案中僅為第一筆借款未實際有效發(fā)生，可算作是債權(quán)人未履行或瑕疵履行未果，但根據(jù)促進民間經(jīng)貿(mào)合作交流的精神和關(guān)于合同無效的各類法律規(guī)定，該主債權(quán)債務(wù)合同并不當然無效，只要債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商一致發(fā)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，發(fā)放貸款或補充履行使第一筆債權(quán)債務(wù)關(guān)系得到合法有效的發(fā)生即可。
通常最高額抵押涉及三種期限，即存續(xù)期、決算期和清償期。本章所指存續(xù)期是抵押人與抵押權(quán)人約定的兩者間交易合同的存續(xù)時間，也即一系列債權(quán)債務(wù)發(fā)生的期間，而非指雙方當事人之間存在權(quán)利義務(wù)的整個期間；決算期是抵押人與抵押權(quán)人約定的，用于確定最高額抵押所擔保的債權(quán)額的時間，而關(guān)于債權(quán)的確定計量可能很快也可能需要段時間，因此決算期可能是期日或是期間；清償期是抵押人履行債務(wù)的時間。存續(xù)期屆至，按理來說被擔保的債權(quán)債務(wù)不應(yīng)再有發(fā)生的可能，并應(yīng)直接導(dǎo)致最高額抵押所擔保債權(quán)額度的確定。但決算期屆至，只發(fā)生最高額抵押所擔保的債權(quán)額確定的法律后果，并不當然使抵押人與抵押權(quán)人之間的交易合同完全終止，也就是說雙方當事人之間很可能再次發(fā)生新債。通常情況下，清償期屆至，最高額抵押權(quán)的實現(xiàn)前提已具備，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系、被擔保債務(wù)額度都已確定，并經(jīng)過決算以會計報表或其他形式表示出來，可以開始清償。但現(xiàn)實中卻經(jīng)常發(fā)生存續(xù)期屆至，雙方當事人在決算期、清償期內(nèi)又發(fā)生新債的情況。而且存續(xù)期與清償期約束的當事人相同，但均未必與決算期相同。存續(xù)期、決算期只能指向全部債權(quán)，而清償期則還可以針對個別債權(quán)。存續(xù)期一般為期間，決算期一般為期日，而清償期則既可能是期間，也可能是期日。①因此只有在整個三種期限的總和過程內(nèi)都沒有發(fā)生由最高額抵押所擔保的債權(quán)債務(wù)關(guān)系才能斷定最高額抵押所擔保的主債權(quán)債務(wù)合同未履行，而確定最高額抵押合同無效。在這一點上有很多爭議，但其產(chǎn)生的主要原因并不是對這種情況下最高額抵押合同是否有效有不同看法，而是對所謂“存續(xù)期”的概念不清所造成的。簡單舉例說明，假設(shè)A與B設(shè)定最高額抵押合同，擔保自2003年6月1日至2004年6間1日之間所發(fā)生不超過100萬元的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，2004年6月30日決算，2004．年12月31日前還清債務(wù)，并設(shè)置合法有效的抵押。但直至2004．年6月2日A才與B真正發(fā)生第一筆10萬元的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則我們不能貿(mào)然斷定該最高額抵押合同因主債權(quán)債務(wù)關(guān)系未發(fā)生而無效，即此處實際債權(quán)的發(fā)生時間雖已超過合同約定的存續(xù)期間，但仍存在于最高額抵押合同的效力存在期內(nèi)，只要對第三人沒有損害，從保護債權(quán)人利益的角度出發(fā)，均可認定其具有抵押效力。但為了防止損害到善意第三人的利益，雙方當事人最好合理約定債權(quán)發(fā)生期限、決算期限和清償期，或直接約定在債務(wù)清償完畢前的所發(fā)生的所有債權(quán)債務(wù)，只要總和未超過最高限額則均可計人最高額抵押所擔保的債權(quán)額內(nèi)。
另外筆者還處理過一個類似的案例，2000年某信用社與佛境公司簽訂了《最高額抵押擔保借款合同》，合同約定最高限額為1403萬元，同時以經(jīng)評估后價值為588萬元的財產(chǎn)作為抵押擔保的抵押物。事實上，佛境公司是于1999年3月至2000年7月期間向某信用社借款，共12筆，之后雙方才簽訂了《最高額抵押擔保借款合同》并且在合同中約定放貸時間為2000年11月13日起到2002年11月，可見抵押合同在時間上無法與借款合同相對應(yīng)，抵押物價值與合同金額也無法對應(yīng)。筆者所在的律師事務(wù)所資深律師在對此問題出具法律意見書時指出，該抵押合同在法律上不具有唯一性和排他性，無法認定抵押到底是為哪一筆或哪幾筆貸款進行擔保，因此抵押合同在實質(zhì)上就失去了法律效力，同理《最高額抵押擔保借款合同》設(shè)置的價值558萬元的抵押擔保也不具有法律效力。
可見，在希望通過訂立最高額抵押合同來減少自身風險、保障債務(wù)的有效履行時，必須要注意最高額抵押合同中各個期限的設(shè)定與所擔保債權(quán)發(fā)生時間的契合程度，以及擔保物價值與所擔保債權(quán)金額的額度比例，以確保最高額抵押合同的法律效力。如在訂立最高額抵押合同時為求簡單快速而未仔細審查各項期限、金額等要素，導(dǎo)致最高額抵押合同存在瑕疵，甚至最終無效，產(chǎn)生使所有的債權(quán)都失去保護的不利后果，是得不償失的。因此，要在訂立最高額抵押合同之初就合理有效地審查各項注意事項，有效規(guī)避這類風險。
(2)最高額抵押合同簽訂后，同一債權(quán)人和債務(wù)人之間能否再次簽訂非最高額抵押擔保的借款合同?最高額抵押合同因包含最高限額通常擔保金額較大，對抵押人的抵押物價值和債權(quán)人的資金能力都有較高要求，但無論從其法律性質(zhì)還是各種法律規(guī)定，都不能得出其對簽訂當事人之下一步行為的限制。通常情況下，債權(quán)人和債務(wù)人在之前簽訂了最高額抵押合同后，為充分有效利用該抵押效力不會在最高額抵押合同之外另行訂立抵押借款合同，但法律并不禁止這種行為，當事人也有權(quán)重新訂立或改變已訂立的合同。
關(guān)于雙方當事人可否經(jīng)合意將后續(xù)發(fā)生的無擔保債務(wù)納人最高額抵押合同擔保范圍的問題，一般來說，在總計金額仍低于最高限額，債權(quán)用途符合抵押合同約定，且債權(quán)發(fā)生的時間在最高額抵押的存續(xù)期間內(nèi)，即可。但如法律關(guān)系中存在善意第三人，且該納入行為對善意第三人的債權(quán)實現(xiàn)將產(chǎn)生不利影響時，則存在后發(fā)生的債權(quán)不得納人最高額抵押范圍，得不到清償?shù)目赡芎惋L險。簡單舉例如下，債權(quán)人A與債務(wù)人B之間于2002年5月設(shè)立最高額抵押借款合同，最高限額500萬，擔保債權(quán)至2005年5月，但在2004年3月A付給B450萬后，同年8月A與B又單獨訂立了50萬元的借款合同，未作登記且未提供抵押。與此同時B與第三人c簽訂50萬元借款合同未作登記未提供抵押。后因B經(jīng)營不善資不抵債，將于2005年4月進入破產(chǎn)清算程序，抵押物拍賣所得價款500萬元。此時，(1)在債權(quán)人A享有優(yōu)先受償權(quán)的450萬元債權(quán)，優(yōu)先得到清償后，所余的50萬元由A和c按照比例清償，即每人25萬元。(2)如A先于c知曉這一情況，并提前于2004．年11月與B商議，將后來單獨發(fā)生在兩者之間沒有抵押的50萬元債權(quán)納入最高額抵押合同所擔保的范圍內(nèi)，則A能夠獲得500萬元債務(wù)的全部清償，而C則得不到清償。(3)如A與C同時知曉這一情況，c向法院申請財產(chǎn)保全，而A與B約定將債務(wù)納入最高額抵押合同的擔保范圍，則A與B的這一約定，因最高額抵押合同所擔保的債權(quán)數(shù)額已因發(fā)生確定事由而無效，且存在惡意串通損害他人利益之嫌。A僅可就之前的450萬元取得優(yōu)先受償，之后的50萬元債務(wù)須與c按比例清償。
可見，作為最初債權(quán)人，如雙方后續(xù)單獨訂立無抵押債權(quán)債務(wù)合同，且寄希望于協(xié)商納入最高額抵押擔保范圍來保全債務(wù)的話，則存在的風險較多，因此不推薦使用。而作為后發(fā)生第三債權(quán)人，即與已經(jīng)與其他人簽訂過最高額抵押合同的債務(wù)人建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的新債權(quán)人，在考慮到債務(wù)人財產(chǎn)承受能力時，應(yīng)以其與前一債權(quán)人所約定的最高限額而非當時的實際發(fā)生債權(quán)額度估量其中的風險。
摘自：郝學余著《銀行風險控制實務(wù)》
