強制拍賣的概念、性質(zhì)

法院強制拍賣的概念有廣義和狹義之分。廣義的法院強制拍賣，既包括法院在執(zhí)行程序中進行的強制拍賣，又包括法院在破產(chǎn)等其他程序中進行的強制拍賣。狹義的法院強制拍賣，僅指法院在執(zhí)行程序中進行的強制拍賣。本章只探討?yīng)M義的法院強制拍賣。

狹義的法院強制拍賣，是指在執(zhí)行程序中，法院為了實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定強制拍賣被查封、扣押、凍結(jié)的被執(zhí)行財產(chǎn)以獲得拍賣價款的行為。法院強制拍賣有兩種基本方式：一是法院自行拍賣，這種方式在日、美等國非常普遍，且已形成了比較成熟的制度；二是法院委托拍賣，即法院委托商業(yè)性拍賣機構(gòu)進行拍賣。當(dāng)前，我國法院均采用第二種方式開展強制拍賣工作，本章也只探討法院強制委托拍賣的有關(guān)問題。

綜上所述，本章所稱的強制拍賣，是指人民法院在執(zhí)行程序中，依法將查封、扣押、凍結(jié)的被執(zhí)行財產(chǎn)委托商業(yè)性拍賣機構(gòu)予以拍賣的行為。

　　(一)強制拍賣的性質(zhì)

強制執(zhí)行程序中的拍賣究竟屬于何種性質(zhì)，學(xué)界歷來眾說紛紜，各國立法例也各不相同。歸納起來，主要有以下三種學(xué)說：

　1．私法說

　 該說認(rèn)為，強制拍賣是私法上買賣合同的一種。拍賣公告為要約引誘，應(yīng)買表示為要約，拍定的表示則為承諾。二者合致而成立買賣契約。拍定人系繼受債務(wù)人對于拍賣物的所有權(quán)。私法說是早期民事訴訟法學(xué)界的主流學(xué)說。這是因為，“在早期民事訴訟法學(xué)成立之初，其學(xué)理構(gòu)架沾有濃厚的私法色彩，影響所至，認(rèn)為強制執(zhí)行行為是私權(quán)的行使，強制拍賣是強制執(zhí)行中的一種變價措施，其性質(zhì)自然也是私法行為，屬于私法買賣的一種”。1913年以前的德國法即認(rèn)為強制執(zhí)行行為是私法行為，執(zhí)行官為債權(quán)人的代理人。日本在其民法中將強制拍賣規(guī)定為買賣的種類之一，并明定強制拍賣出賣人對買受人負有權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。此項規(guī)定為日本采私法說的最好證明。但主張私法說的學(xué)者之間，對何人應(yīng)作為出賣人也存在很大分歧，并由此形成了以下四種不同的學(xué)說：

(1)執(zhí)行機關(guān)為出賣人說。該說認(rèn)為，執(zhí)行機關(guān)既不是債權(quán)人的代理人，也不是債務(wù)人的代理人，而是基于法律賦予的獨立權(quán)限所為的買賣，所以應(yīng)將執(zhí)行機關(guān)視為出賣人。

(2)債權(quán)人為出賣人說。該說以債權(quán)人可以處分債務(wù)人的財產(chǎn)為根據(jù)，將債權(quán)人視為拍賣法律關(guān)系中的出賣人。德國在歷史上采私法說時，多數(shù)學(xué)者均將債權(quán)人視為出賣人。

(3)債務(wù)人為出賣人說。該說認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)為拍賣法律關(guān)系中的出賣人，即債務(wù)人與拍定人之間基于拍賣而成立買賣契約。日本多數(shù)學(xué)者采此觀點。

(4)擔(dān)保物的所有人為出賣人說。該說反對將執(zhí)行機關(guān)作為出賣人，認(rèn)為執(zhí)行機關(guān)只不過是拍賣手續(xù)的實行者，如果將拍賣機關(guān)作為出賣人，勢必由國家來負瑕疵擔(dān)保責(zé)任，這與民法中的買賣由債務(wù)人負瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定不符。擔(dān)保物的所有人通常是債務(wù)人，但也可能是債務(wù)人之外的第三人。因此，一般來說，將擔(dān)保物的所有人視為拍賣的出賣人才比較妥當(dāng)。

2．公法說

該說認(rèn)為，法院拍賣與私法上的買賣不同，拍賣行為是公法上的處分行為，該種行為雖以買賣的方式進行，但其法律效果并不當(dāng)然適用民法上買賣契約的原則，故法院拍賣的效力，能使拍定人原始取得標(biāo)的物的所有權(quán)。公法說又可具體分為以下三種學(xué)說：

(1)公法契約說。該說認(rèn)為，從理論上來說，拍賣與私法上的買賣不同。私法上買賣的實質(zhì)效果首先應(yīng)該由債務(wù)人承擔(dān)，而拍賣的結(jié)果僅是債務(wù)人免除債務(wù)而已，二者并不相同，拍賣是一種公法上的買賣。

(2)類似公用征收之公法上處分說。日本學(xué)者雉本朗造、松岡義正、齊藤秀夫及柚木馨等采此說。該學(xué)說主張，強制拍賣為類似于公用征收的公法處分，其雖然采取了買賣的形式，但因系執(zhí)行機關(guān)依職權(quán)剝奪了債務(wù)人的所有權(quán)并將之移轉(zhuǎn)給拍定人，所以與公用征收類似。我國學(xué)者史尚寬先生也認(rèn)為，強制執(zhí)行法上的拍賣為公法行為，其實質(zhì)為類似于公用征收之司法處分。①大多數(shù)主張公法說的學(xué)者都持這種觀點。

(3)裁判上的形成手續(xù)(行為)說。該說把強制拍賣與裁判上的和解、調(diào)停同視為一種裁判上的形成手續(xù)(行為)。拍賣作為一種裁判上的形成手續(xù)，介于因當(dāng)事人雙方契約和僅因一方當(dāng)事人行使形成權(quán)這兩種引起權(quán)利變動的原因之間，屬于公法上的國家處分。在拍賣物所有權(quán)移轉(zhuǎn)時，以拍定這種裁判上的形成行為補充所欠缺的執(zhí)行債務(wù)人的意思。

　3．折衷說
　
　 該說認(rèn)為私法說和公法說各有偏頗。實際上，拍賣有雙重性質(zhì)，在程序?qū)用�，拍賣是執(zhí)行機關(guān)基于法律賦予權(quán)限所為之公法上處分，但在實體層面上則與私法上買賣無異，其效果及于債務(wù)人。因此，拍賣之程序，應(yīng)適用程序法之規(guī)定，拍賣之實體效力，則適用實體法之規(guī)定。折衷說將公法說和私法說加以調(diào)和，認(rèn)為強制拍賣雖然不以所有人意志為轉(zhuǎn)移，具有強制性，但這并不能影響強制拍賣是一種買賣關(guān)系這一基本屬性。強制拍賣雖是國家法律賦予執(zhí)行機關(guān)的權(quán)力，但實施時仍要尊重當(dāng)事人的意思表示，債權(quán)人未申請執(zhí)行的，執(zhí)行機關(guān)不能徑自對債務(wù)人的財產(chǎn)強制拍賣，而且，強制拍賣的強制性也僅是對債務(wù)人而言，應(yīng)買人仍可自由決定是否應(yīng)買及出價多少。因此，不能把強制拍賣看作是一種單純的公法行為。有學(xué)者主張，執(zhí)行拍賣是一種特殊的買賣關(guān)系，兼有公法處分和私法買賣的雙重性質(zhì)。雖然執(zhí)行拍賣是法院行使強制執(zhí)行權(quán)的行為，是公權(quán)力的表現(xiàn)，屬于公法范疇。但是，執(zhí)行拍賣畢竟是拍賣中的一種，在執(zhí)行拍賣的程序中，拍賣公告是買賣引誘，競買人的出價是一種買賣要約，拍賣則是買賣的承諾，由此產(chǎn)生了買賣契約。這個過程與一般貨物買賣的協(xié)議磋商過程相似，而且其結(jié)果表現(xiàn)為拍賣人將拍賣物交付買受人所有，買受人接受拍賣物并支付約定價金，符合買賣關(guān)系的一般特征，與私法上的民事行為相似。因此，執(zhí)行拍賣又同時具有私法性質(zhì)。但是，由于強制拍賣以查封為前提，不以拍賣物所有人的意志為轉(zhuǎn)移，這與私法上買賣關(guān)系應(yīng)以雙方當(dāng)事人意思自由為基礎(chǔ)又發(fā)生沖突。因此，法院對于執(zhí)行拍賣糾紛，不能單純從公法或單純從私法角度出發(fā)來處理問題。①

目前，國內(nèi)學(xué)者多數(shù)主張將人民法院強制執(zhí)行程序中的拍賣定位為公法上的處分行為，認(rèn)為這在理論上更能自圓其說，在司法實踐中更有利于執(zhí)行目的的實現(xiàn)。

　　(二)強制拍賣與其他拍賣的聯(lián)系和區(qū)別

1·強制拍賣與任意拍賣。按照不同標(biāo)準(zhǔn)，可對拍賣進行不同的分類。以決定拍賣的意志是否具有國家強制性為標(biāo)準(zhǔn)，可將拍賣分為任意拍賣和強制拍賣。所謂任意拍賣，是指民事主體自主決定拍賣其所有或具有處分權(quán)的特定標(biāo)的的行為。強制拍賣相對于任意拍賣而言，是指有關(guān)國家機關(guān)依照法律的規(guī)定，將被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)強制予以拍賣的行為。在我國，擁有強制拍賣權(quán)的國家機關(guān)有法院、檢察院、公安機關(guān)、海關(guān)、稅務(wù)機關(guān)等。

　　2·強制拍賣和公物拍賣。兩者既相互區(qū)別，又相互交叉。強制拍賣與任意拍賣相對應(yīng)，其劃分標(biāo)準(zhǔn)是決定拍賣的意志是否具有國家強制性；公物拍賣則與“私物拍賣”相對應(yīng)，其劃分標(biāo)準(zhǔn)是拍賣標(biāo)的的權(quán)利屬性。對有些公物的拍賣可能采取強制拍賣的形式，也可能采取任意拍賣的形式。前者如法院在執(zhí)行國有企業(yè)為被執(zhí)行人的案件時，依法強制拍賣該國有企業(yè)的機器設(shè)備；后者如國有企業(yè)為轉(zhuǎn)產(chǎn)而自主自愿地將原有的機器設(shè)備委托拍賣人予以拍賣。同樣，強制拍賣的標(biāo)的既可以是公物，也可以是私物。

3·強制拍賣與法定拍賣。法定拍賣與非法定拍賣相對應(yīng)，是指轉(zhuǎn)讓有關(guān)財產(chǎn)，依照法律規(guī)定必須采用拍賣的交易方式。實行法定拍賣制度的目的，在于增加有關(guān)財產(chǎn)變現(xiàn)程序的透明度和公正性，促進國家司法隊伍和公務(wù)員隊伍的廉政建設(shè)。法定拍賣是強制拍賣的上位范疇，它包括的范圍很廣，除了強制拍賣，還包括罰沒公物的拍賣、轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的拍賣、出讓國有土地使用權(quán)的拍賣等。

　　摘自：郭兵著《法院強制執(zhí)行》