實(shí)效主義法學(xué)的立法理論

法律是一種規(guī)范體系，是一種“絕對(duì)命令”。法律作為一種規(guī)則體系，試圖規(guī)范和改造人，但立法者必須知道現(xiàn)實(shí)中的人的行為模式，否則改造是無效的，甚至與原初目標(biāo)背道而馳，有好心無好報(bào)。立法者的任務(wù)主要是使得預(yù)期的立法目的成為現(xiàn)實(shí)中的法律均衡�，F(xiàn)實(shí)中的法律可能有三種形態(tài)的均衡：(1)只有一種均衡，而且這種均衡是社會(huì)欲求的，此時(shí)“存在的就是合理的”，僅僅將法律上升為立法。(2)只有一種均衡，但這種均衡是社會(huì)所不欲求的，通過立法改變這種均衡，使新的均衡變成社會(huì)欲求的。立法可以改變博弈，包括當(dāng)事人的選擇空間、收益函數(shù)，從而改變博弈的均衡結(jié)果。(3)多重均衡，通過立法實(shí)現(xiàn)社會(huì)欲求的均衡。

(一)法律的目標(biāo)與實(shí)際效果

現(xiàn)在的問題是：法律規(guī)則的目標(biāo)與實(shí)施后的結(jié)果是否一致?在現(xiàn)實(shí)立法中有很多法律的目標(biāo)與結(jié)果不一致，既有一套正式規(guī)則還有一套潛規(guī)則，真正有效的是潛規(guī)則。“監(jiān)督博弈”就說明了這種“激勵(lì)的悖論”�！氨O(jiān)督博弈”的分析表明，政府加重對(duì)小偷的懲罰在長期內(nèi)并不能抑制盜竊，最多只能抑制短期的盜竊發(fā)生率，它的主要作用是使得守衛(wèi)可以更多地偷懶。同樣地，加重處罰失職守衛(wèi)在長期內(nèi)的真正作用，恰恰會(huì)降低盜竊發(fā)生的概率。③

我國當(dāng)前的懲治賄賂立法也存在相同的問題。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的賄賂行為總是以一定的恩惠權(quán)或者傷害權(quán)為基礎(chǔ)，行賄者實(shí)現(xiàn)目的之后不會(huì)將賄賂內(nèi)容公之于眾，但是即使沒有實(shí)現(xiàn)目的，由于存在對(duì)行賄者的法律“高壓”，行賄者也不會(huì)揭發(fā)賄賂內(nèi)容。從而使受賄者和行賄者形成了一定程度上的合作關(guān)系，最后的賄賂往往是“你知我知，天知地知，其他人一概不知”。實(shí)效主義法學(xué)認(rèn)為，即使一個(gè)博弈開始前有一些法律規(guī)則，但如果參與人穩(wěn)定的行動(dòng)選擇模式與這些規(guī)則不一致，那么它們就不能被當(dāng)做一種制度。例如，即使政府通過法律明文禁止某些商品的進(jìn)口，但如果通過賄賂海關(guān)官員而規(guī)避該法律的現(xiàn)象非常普遍，則法律形同虛設(shè)，那么將賄賂而不是將已經(jīng)失效的法律視為一種制度或許更為合適，即有效的規(guī)則才是制度。民間法、習(xí)俗法或所謂“真正的法律”從社會(huì)學(xué)意義上強(qiáng)調(diào)實(shí)際效果，也就是實(shí)效性問題。民間法之所以有效是因?yàn)樗�是博弈的結(jié)果，是一種均衡狀態(tài)。

面對(duì)法律目標(biāo)與實(shí)際效果的不一致，實(shí)效主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)探效推理的重要性。以目標(biāo)為指向的探效推理，最重要的特點(diǎn)就是推理附屬于目標(biāo)，規(guī)范與實(shí)證、目標(biāo)與工具之間不可分離。在面對(duì)立法問題時(shí)，探效推理不僅考慮立法目標(biāo)的社會(huì)欲求性，更強(qiáng)調(diào)能否通過操作來實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)。而遵循探效推理邏輯的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律博弈論就是實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果和實(shí)際效果相統(tǒng)一的最好工具。

(二)預(yù)期效果與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)遵循探效推理。法學(xué)是規(guī)范科學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是實(shí)證科學(xué)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將實(shí)證與規(guī)范聯(lián)系起來：探討怎么通過實(shí)證規(guī)律來實(shí)現(xiàn)良好的立法目標(biāo)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分為實(shí)證與規(guī)范兩部分。當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家建立模型預(yù)測(cè)不同法律規(guī)則的效果時(shí)，他們從事實(shí)證法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，實(shí)證法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究“是”什么。當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)不同法律規(guī)則進(jìn)行評(píng)價(jià)、衡量各種成本和收益時(shí)，他們進(jìn)行規(guī)范法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)研究“應(yīng)該是”什么，對(duì)各種法律規(guī)則的合理性作出判斷。規(guī)范法律經(jīng)濟(jì)學(xué)利用實(shí)證法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果來實(shí)現(xiàn)規(guī)范目標(biāo)�？梢哉f實(shí)證法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與規(guī)范法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合是典型的探效推理。探效推理要求以總量目標(biāo)為定位，通過比較不同權(quán)利配置的總量，選擇有效率的權(quán)利配置或者法律制度，然后觀察該制度實(shí)行的實(shí)際效果。

霍姆斯說：“如果你想了解法律而不是其他什么東西，那么你就一定要從一個(gè)壞人的角度來看法律，而不能從一個(gè)好人的角度來看法律，因?yàn)閴娜酥魂P(guān)心他所關(guān)心的法律知識(shí)能使他預(yù)見的實(shí)質(zhì)性結(jié)果，而好人則總是在比較不明確的良心許可狀態(tài)中去尋找他行為的理由——而不論這種理由是在法律之中還是在法律之外。”③這里的“壞人”實(shí)際上就是就是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性人，由經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，守法與違法都是為了利益，為了實(shí)現(xiàn)效用最大化。當(dāng)一個(gè)人的違法預(yù)期所得超過守法的預(yù)期所得時(shí)，經(jīng)濟(jì)人就會(huì)選擇違法。按照鄧小平的說法，好的制度能使壞人變好人，而壞的制度能使好人變壞人。好法律的前提假設(shè)是“壞人”，就是想破壞該規(guī)則的人，其動(dòng)機(jī)是利益驅(qū)動(dòng)，立法機(jī)制就是使這種人破壞該規(guī)則的所得小于其所失。當(dāng)他是一個(gè)理性人時(shí)，他就會(huì)遵守該好規(guī)則。違法的人是不是完全理性的?一般認(rèn)為，違法者的智商比較低或者是一時(shí)沖動(dòng)所為。部分殺人放火之流可能是這樣，而民事違法和經(jīng)濟(jì)犯罪中的大多數(shù)人都是非常聰明的，是“老實(shí)巴交”的人想為也不能為的�；裟匪褂醒裕猴@而易見，壞人具有同好人一般多的理性，希冀避免與公眾權(quán)力沖突。⑦羅馬法就是以這樣的人為出發(fā)點(diǎn)的：不僅非常自私自利，而且非常精明。馬基雅維利曾經(jīng)說過：“如果不把人預(yù)設(shè)為惡人，任何人都不可能為一個(gè)共和國制訂憲法或法律�！盄我們把違法犯罪想象成聰明人至少有助于防范違法犯罪。

由此，經(jīng)濟(jì)學(xué)提供了一個(gè)行為理論以預(yù)測(cè)人們?nèi)绾螌?duì)法律的變化作出反應(yīng)。在人是最大化自身利益的假設(shè)下，就可以解決法律規(guī)則下的行為人是否與經(jīng)濟(jì)行為人具有相同的行為方式的問題。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)通過一個(gè)基本的類比來使法律規(guī)則下的行為人具有與經(jīng)濟(jì)行為人一樣的行為方式，即將法律規(guī)則體系類比為市場(chǎng)價(jià)格體系。由此法律規(guī)則下行為人的行為反應(yīng)就類似于市場(chǎng)中參與者的反應(yīng)，都是根據(jù)既定的“價(jià)格體系”進(jìn)行成本一收益分析。法律規(guī)則和市場(chǎng)價(jià)格都構(gòu)成了行為人所不能左右、影響選擇產(chǎn)出的約束條件，系統(tǒng)的法律規(guī)則體系構(gòu)成了不同行為的“隱性價(jià)格體系”，因此，可以確信法律規(guī)則約束下的行為選擇和市場(chǎng)價(jià)格下的行為選擇具有相同的機(jī)制。這樣，通過將法律規(guī)則類比為市場(chǎng)價(jià)格體系，認(rèn)為法律規(guī)則下的行為選擇與市場(chǎng)行為具有相同的性質(zhì)。@從而也使得法律作為工具可以像實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣進(jìn)行解釋與預(yù)測(cè)，使法律的預(yù)期效果和實(shí)際效果可以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。

(三)預(yù)期效果與法律博弈論

除了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)之外，還有法律博弈論可以用于預(yù)測(cè)法律的實(shí)際效果。法律博弈論的最大優(yōu)勢(shì)在于納什均衡與一致性預(yù)測(cè)的等價(jià)性。納什均衡是博弈論中的重要概念，是指在策略行為中的一種策略組合，給定對(duì)手的策略，每個(gè)參與人選擇自己的最優(yōu)策略。法律是涉及多主體之間的關(guān)系的，在法律關(guān)系中，任何一方當(dāng)事人的行動(dòng)選擇，既要受到自身因素的影響，也要受到其他當(dāng)事人行為的影響。所以，將法律規(guī)則下行為人之間的行為互動(dòng)歸結(jié)為策略行為是自然合理的。

納什均衡的一致預(yù)測(cè)性在于：如果所有博弈方都預(yù)測(cè)一個(gè)特定的博弈結(jié)果會(huì)出現(xiàn)，那么所有的博弈方都不會(huì)利用該預(yù)測(cè)或者這種預(yù)測(cè)能力來選擇與預(yù)測(cè)結(jié)果不一致的策略，即沒有哪個(gè)博弈方有偏離這個(gè)預(yù)測(cè)結(jié)果的愿望，因此這個(gè)預(yù)測(cè)結(jié)果最終就真會(huì)成為博弈的結(jié)果。“一致”的意義在于各博弈方的實(shí)際行為選擇與他們的預(yù)測(cè)一致。一致預(yù)測(cè)性在博弈分析中之所以重要，主要在于一個(gè)博弈方在博弈中所做預(yù)測(cè)的內(nèi)容包括他自己的選擇。因此博弈方有可能會(huì)利用預(yù)測(cè)來改變自己的選擇，而具有一致預(yù)測(cè)性質(zhì)的博弈分析概念就能避免這樣的矛盾，從而是穩(wěn)定的和自我實(shí)施、自我強(qiáng)制的，相應(yīng)選擇也才是真正可預(yù)測(cè)的。納什均衡使得預(yù)期效果與實(shí)際效果一致成為可能，納什均衡是一種僵局，只要其他參與人的策略一定，就會(huì)出現(xiàn)沒有任何人有積極性偏離這種均衡的局面。在給定別人遵守協(xié)議的情況下，沒有人有積極性偏離協(xié)議規(guī)定的自己的行為規(guī)則。如果一個(gè)協(xié)議不構(gòu)成納什均衡，那么它就不可能自動(dòng)實(shí)施，因?yàn)橹辽儆幸粋�(gè)人會(huì)違背這個(gè)協(xié)議，不滿足納什均衡要求的協(xié)議是沒有意義的。這是納什均衡的立法意義。立法的目標(biāo)與其實(shí)施的結(jié)果要一致，必須使得參與博弈的各方都達(dá)到納什均衡。否則，立法就僅僅是正式或官方規(guī)則，而實(shí)際有效的支配人們的是潛規(guī)則。潛規(guī)則的要害是三方博弈：私下達(dá)成默契的雙方，蒙騙正式制度和公正原則的代表。@

(四)實(shí)際效果與實(shí)證方法

經(jīng)濟(jì)學(xué)的假設(shè)，特別是博弈論的假設(shè)經(jīng)常受到批評(píng)，所有個(gè)體都具有完美的理性和智能性的假定，在現(xiàn)實(shí)生活情形中從來就沒有被滿足過。但是正是因?yàn)檫@種理想的假設(shè)使得問題的解決具有普遍性和合理性。如果一個(gè)理論預(yù)測(cè)，某些人將經(jīng)常地被愚弄或作出代價(jià)極高的錯(cuò)誤行動(dòng)，那么在這些人對(duì)此模型有更好的理解(從個(gè)人經(jīng)驗(yàn)或這個(gè)博弈理論本身的印刷文本中學(xué)會(huì))之后，這個(gè)理論將會(huì)漸漸地失去其有效性。邁爾森甚至認(rèn)為，“博弈論在社會(huì)科學(xué)中的重要性大多數(shù)都是來源于這樣一個(gè)事實(shí)”。⑦

另有一種批評(píng)認(rèn)為：人類行為是難以預(yù)測(cè)的，因此經(jīng)濟(jì)學(xué)模型可能無法告訴我們法律規(guī)則的后果。shavell指出，這一點(diǎn)無疑是真實(shí)的，但是除非這種批評(píng)指向的是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的某些失誤，即沒有使用有關(guān)人類行為的最好模型，否則并不能作為對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的批評(píng)。如果我們所采納的那些有關(guān)人類行為的假設(shè)，達(dá)到了與人類實(shí)際行為最好的近似度，那么在某些情況下沒有預(yù)測(cè)好，就只是天不遂人愿，但是還有什么可替代的方法呢?如果我們想要預(yù)測(cè)結(jié)果，那么依其定義，我們就必須采用最好的預(yù)測(cè)方法。只有存在一個(gè)比法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家所持有的、更好的預(yù)測(cè)方法時(shí)，才構(gòu)成一個(gè)真正的批評(píng)。⑦迄今為止，經(jīng)濟(jì)學(xué)和博弈論對(duì)人類行為的預(yù)測(cè)可能是最有效的，或許為了使得預(yù)測(cè)更加準(zhǔn)確，我們需要以社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等方面的知識(shí)作為補(bǔ)充。以經(jīng)驗(yàn)與試驗(yàn)為基礎(chǔ)的行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，試圖解決思想實(shí)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)預(yù)測(cè)之間的緊張關(guān)系。行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注：法律實(shí)際上是如何影響人們的?人們面對(duì)具體法律規(guī)范是什么反應(yīng)?現(xiàn)實(shí)中的法律是怎么形成和變遷的?法律怎樣才能用來改善人們的生活?這些研究必然更完善地認(rèn)識(shí)真實(shí)世界里的法律效果，從而更好地運(yùn)用作為社會(huì)改良工程學(xué)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。@

盡管我們期望能夠準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)人們?cè)诜�律�?guī)則下的行為從而為實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化準(zhǔn)確立法，但由于各種原因，這種預(yù)測(cè)不可能是百分之百的，因此，預(yù)期效果與實(shí)際效果完全一致只是一種奢望。盡管上面我們特別強(qiáng)調(diào)納什均衡的預(yù)期效果會(huì)與實(shí)際效果一致，但我們對(duì)納什均衡應(yīng)用的廣泛性和有效性不能過分夸大，納什均衡分析僅僅保證有個(gè)體理性的智能人的博弈結(jié)果是唯一純策略納什均衡時(shí)的預(yù)測(cè)。實(shí)際情況是納什均衡分析并不能保證對(duì)所有博弈的結(jié)果都作出準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)。現(xiàn)實(shí)中的博弈可能是下列三種情況之一：(1)有許多博弈不存在純策略納什均衡；(2)有些博弈是多重納什均衡；(3)博弈方可能是集體理性或有限理性。此時(shí)，納什均衡分析就不是絕對(duì)有效的。對(duì)這些問題有不同程度的解決：例如，實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)和行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果為尋找有限理性時(shí)的博弈均衡提供了支持。一些新的均衡概念，例如，帕累托上策均衡、風(fēng)險(xiǎn)上策均衡、聚點(diǎn)均衡和相關(guān)均衡等為多重納什均衡時(shí)的決策找到了方向。④由此，我們對(duì)于法律預(yù)測(cè)結(jié)果的經(jīng)驗(yàn)性研究就顯得特別重要，霍姆斯在《法律的道路》中不僅預(yù)見了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要性，而且預(yù)見了法律統(tǒng)計(jì)學(xué)的未來。@以實(shí)驗(yàn)研究和統(tǒng)計(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的法律經(jīng)驗(yàn)研究方法在美國已經(jīng)興起。

我們期待法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律博弈論與法律經(jīng)驗(yàn)研究方法的結(jié)合，使得法律的預(yù)期效果接近于實(shí)際效果，盡管不可能是百分之百接近。

　　摘自：蘇力著《法律和社會(huì)科學(xué).2010年第7卷》