從規(guī)范與秩序中理解法律
——讀《無(wú)需法律的秩序》兼評(píng)當(dāng)下中國(guó)法學(xué)研究
劉曉波
生活塑造了行為的模子，而后者在某一天又會(huì)變得如同法律那樣固定起來(lái)。
——本杰明•卡多佐”
很不幸，《法律書(shū)評(píng)》第六輯中已有人對(duì)這本書(shū)作過(guò)了一個(gè)很有深度且富有見(jiàn)解的評(píng)價(jià)①，這使我很不自信；但幸運(yùn)的是，這使我從中可以汲取到自己眼界不能及的觀點(diǎn)，對(duì)于更深刻的理解本書(shū)頗為有益。并且，上一篇書(shū)評(píng)的作者周杰是從作者知識(shí)貢獻(xiàn)(尤其是對(duì)中國(guó)社會(huì)秩序的構(gòu)建所具有的啟示)及論證方法上來(lái)評(píng)價(jià)的，雖然與我的評(píng)價(jià)有一定的交叉，但我想還不至于替代。
一直都感覺(jué)自己看書(shū)有一個(gè)很壞的習(xí)慣，一本好書(shū)只要有足夠的時(shí)間往往就匆匆讀完了，不喜精讀，換句話說(shuō)就是“好讀書(shū)不求甚解”。而《無(wú)需法律的秩序》這本書(shū)就是在這樣一個(gè)壞的讀書(shū)習(xí)慣影響支配下匆匆讀完的。一種習(xí)慣的養(yǎng)成是有原因的，這種原因?qū)τ谝粋�(gè)習(xí)慣了生活在在嘈雜世界中的人們來(lái)說(shuō)，是難以覺(jué)察也不愿去探求的。而不愿探究的原因又是多樣的，其中最可能的是無(wú)利益可逐。對(duì)一種現(xiàn)象產(chǎn)生之原因的探求，往往是只有懷有哲學(xué)思維頭腦人們才會(huì)做的事情。放開(kāi)一點(diǎn)說(shuō)，其實(shí)他們探求的不僅僅是社會(huì)諸多現(xiàn)象之一的產(chǎn)生原因、規(guī)律等，而是一種思想自由而不局于教條式的習(xí)慣表現(xiàn)，用當(dāng)下時(shí)興的一個(gè)詞來(lái)說(shuō)，他們懷有一種“創(chuàng)新”思維�！坝袝r(shí)，也許我們會(huì)感到奇怪，所有這些個(gè)性力量的共同作用何以可能得出任何融貫的東西，任何不是混亂且無(wú)效的東西�！雹龠@句話同樣適用于在夏斯塔縣關(guān)系緊密之群體為何會(huì)形成無(wú)需法律的秩序，一種宏觀的解說(shuō)是，生活就像數(shù)學(xué)一樣，只得假定各種偏心率或多或少地會(huì)相互平衡，因此，最后還是有什么東西保持著恒定，富有秩序。②而本書(shū)的作者卻是從對(duì)生活的觀察、從對(duì)不平常小事的探究，通過(guò)以小見(jiàn)大的手法，由具體到抽象地闡述了生活中“無(wú)需法律的秩序”在現(xiàn)代社會(huì)中何以可能!
一本書(shū)能有一種令讀者在心中一直惦記著的魔力，有一種盼望著急切想快點(diǎn)讀完的感覺(jué)，不管怎么說(shuō)，對(duì)讀者而言，這必定是一本使人感興趣的好書(shū)。它俘獲了一個(gè)人的心靈并同時(shí)也充實(shí)了他的頭腦。就我個(gè)人之見(jiàn)，蘇力教授所譯的美國(guó)學(xué)者羅伯特•c．埃里克森的《無(wú)需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》一書(shū)，就是一本能使人著魔并豐富人思想的好書(shū)；正如譯者曾在“波斯納文叢”總譯序中所關(guān)注的“鑒于中國(guó)的法學(xué)理論研究的視野狹窄和普遍缺乏對(duì)社會(huì)科學(xué)的了解，缺乏人文學(xué)科深度，也鑒于希望中國(guó)的法官了解外國(guó)法官的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)和學(xué)術(shù)素養(yǎng)”，③以及在本書(shū)譯者序“研究真實(shí)世界中的法律”所談到的雖然并不明朗，但卻也時(shí)時(shí)流露和追求的那樣，譯者所做的努力是要對(duì)中國(guó)的法學(xué)及法治進(jìn)程有所貢獻(xiàn)!而這種渴望自我貢獻(xiàn)的努力方向，也是作者選擇并翻譯此書(shū)的目標(biāo)所在并貫穿始終。
其實(shí)，在本書(shū)的譯者序“研究真實(shí)世界中的法律”中，蘇力教授作為本書(shū)的譯者已經(jīng)對(duì)該書(shū)作了一個(gè)邏輯、思路十分嚴(yán)密清晰的評(píng)介。說(shuō)句實(shí)話也算當(dāng)作是給自己一個(gè)臺(tái)階，我所做的，如果還能被當(dāng)作是一種努力的話，僅僅是在這個(gè)已然近乎中肯、確切的評(píng)介的基礎(chǔ)上添加一滴潤(rùn)色的油，假如能足夠幸運(yùn)的話；否則，那就希望自己的行為被當(dāng)作是加入了一滴雖無(wú)潤(rùn)色效果但也無(wú)礙主旨的水吧!畢竟初來(lái)乍到，雖覺(jué)已傾盡己力，但由于剛進(jìn)學(xué)術(shù)界這一陌生環(huán)境的原因和本身能力所限，總免不了有種“心有余而力不足”的無(wú)奈嘆息。本篇書(shū)評(píng)主要是從作者的研究進(jìn)路、研究對(duì)象兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行評(píng)價(jià)并且在對(duì)每個(gè)問(wèn)題進(jìn)行評(píng)價(jià)的過(guò)程中主要的努力是以此來(lái)對(duì)中國(guó)法學(xué)研究狀況的一個(gè)自我解說(shuō)，最后在結(jié)尾處我又比較細(xì)致地對(duì)作者在文中提到但未加以細(xì)致分析的兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了分析，算作是對(duì)本書(shū)主旨的一個(gè)沖擊或?qū)ψ髡呓Y(jié)論的一個(gè)矯正，如果能被認(rèn)為是的話。①
一 研究進(jìn)路及對(duì)我們的啟示
本書(shū)作者羅伯特•c．埃里克森，通過(guò)對(duì)位于美國(guó)加州最北端的夏斯塔縣的實(shí)證調(diào)研分析，做了一個(gè)“極為細(xì)致精密”的個(gè)案研究，從具體到抽象的漸進(jìn)論證并在分析過(guò)程中生發(fā)出一種理論假說(shuō)：關(guān)系緊密之群體內(nèi)的成員們開(kāi)發(fā)并保持了一規(guī)范，其內(nèi)容在于使成員們?cè)谙嗷ブg的日常事務(wù)中獲取的總體福利得以最大化。②這是一個(gè)具有“普遍意義的具有解釋、預(yù)測(cè)和控制人的社會(huì)活動(dòng)的理論”。③作者所努力做到的是一種了不起的成就。這種實(shí)證分析、個(gè)案研究的學(xué)術(shù)進(jìn)路，可能恰恰是當(dāng)前的中國(guó)法學(xué)界所缺乏的，雖不敢冠之以“最”字形容。法學(xué)是一門(mén)無(wú)法自給自足的學(xué)科，這是拜讀蘇力教授的著述中最經(jīng)常提及的一個(gè)問(wèn)題或命題之一，正因?yàn)槲覀兊膶W(xué)界尚未完全或完全尚未意識(shí)到這一我們始終講授的學(xué)科的一個(gè)重要特征，這是一個(gè)善意的提醒。如果這一命題是恰當(dāng)而現(xiàn)實(shí)的，那結(jié)合我們現(xiàn)實(shí)的研究現(xiàn)狀，而被接受“幼稚”學(xué)科頭銜的評(píng)介也就不應(yīng)表達(dá)驚奇和忿言了。也許我們的法學(xué)研究者們太多了點(diǎn)安逸，或許是因?yàn)槲覀兩硖幍倪@個(gè)社會(huì)本身的急劇變遷、轉(zhuǎn)型的特點(diǎn)，使我們有意或更多無(wú)意的漠視了社會(huì)生活中的真實(shí)世界。我們的研究者是不是太看重法律解釋?zhuān)U釋學(xué)了，還是因?yàn)槿狈ζ渌芯糠椒ǖ挠?xùn)練而只擅長(zhǎng)這一種分析問(wèn)題的進(jìn)路呢?也許是我們現(xiàn)在所處的外在世界中生活變化太快，難以穩(wěn)定成容易為人所分析的模式，又給了我們一個(gè)客觀上足以敷衍的借口。使得我們一直以來(lái)所做的，好像更多的是在注釋法條或者說(shuō)是一種廣義上的對(duì)法條的“擴(kuò)大解釋”。由于中國(guó)的法律條文可能太稀少，翻譯并闡述說(shuō)明外國(guó)的又成了傳統(tǒng)法學(xué)研究領(lǐng)域中的熱門(mén)。久而久之，以這種思路來(lái)進(jìn)行學(xué)術(shù)創(chuàng)作，法律的研究者連同被研究的法律一樣，被囚禁于書(shū)齋之中，遠(yuǎn)離了生活的現(xiàn)實(shí)，又怎么能夠指望法律在現(xiàn)實(shí)中創(chuàng)造維護(hù)秩序呢?!
本書(shū)開(kāi)篇以挑戰(zhàn)著名的科斯定理為引子，但如同譯者在譯者序中所評(píng)介的為科斯作了一定程度的辯護(hù)那樣，這種挑戰(zhàn)似乎更像是一場(chǎng)沒(méi)有對(duì)手的對(duì)決，因?yàn)樽髡邚哪撤N程度_卜誤解或故意誤瀆了科斯定理，尤其是對(duì)于定理中初始權(quán)利的界定問(wèn)題。懷著某種追求，作者本以為或故意設(shè)置了一個(gè)挑戰(zhàn)的對(duì)手并抱之以激情的投入，可最終的結(jié)果卻僅僅是對(duì)一個(gè)標(biāo)簽發(fā)起沖擊，而其標(biāo)簽所代表的意義卻也是作者自己賦予的。
二 研究對(duì)象及對(duì)我們的啟示
讀罷此書(shū)，悵嘆許久。心中會(huì)油然升騰出一種敬佩不已同時(shí)又夾雜著不過(guò)如此的復(fù)雜感覺(jué)。先說(shuō)為什么會(huì)感覺(jué)不過(guò)如此呢?乍一看，我想作者在書(shū)中所做到的無(wú)非是將我們生活世界中的偏僻角落時(shí)常發(fā)生的事情予以學(xué)術(shù)化、文字化或理論化了而已，并且也能夠想象任何一位善于觀察、勤于思考的學(xué)者也必定可以會(huì)從生活中體察、挖掘出這些理論，雖然不一定會(huì)像作者這般成功；而之所以又對(duì)作者抱以敬佩之情，則是看到了作者所做的努力不僅僅是在觀察過(guò)了生活之后，抽象出一些孤立的普適性的理論假說(shuō)，而是力求并成功的做到了將這些始終存在于我們的生活中卻被遺忘，但又常常能為我們的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與感覺(jué)所證明的命題，以理論化、抽象化的形式，富有親和力地系統(tǒng)整合在了一起，卻沒(méi)有給人一種僵硬、死綁在一塊的別扭感覺(jué)，使人在不知不覺(jué)中悄然進(jìn)行著反思并接受了作者的理論假說(shuō)。出于生活而融人生活，不是靠思維的邏輯來(lái)演繹生活，卻是依賴生活的邏輯本身來(lái)自我塑造。此即是這本書(shū)的難能可貴之處，靠的不僅僅是觀察思考，還有對(duì)生活的愛(ài)、深刻的感受和理論升華的功力。
作者埃里克森在夏斯塔縣觀察的多是諸如鄰里問(wèn)的牲畜越界、邊界柵欄的修建維護(hù)費(fèi)用等這樣的日�，嵤�，研究當(dāng)事人在其中如何處置對(duì)付等的規(guī)范�？梢哉f(shuō)這就是我們平時(shí)生活的寫(xiě)照，作者是在生活中研究生活本身，研究我們?nèi)绾闻c自己的鄰里相處。與朋友、同學(xué)、同事共事的技巧等。被自己周?chē)鞣N各樣的關(guān)系包裹。我們已然忘記對(duì)自己的行為規(guī)范進(jìn)行剖析、抽象化，就好像對(duì)自我無(wú)意識(shí)形成的習(xí)慣同樣習(xí)以為常一樣自然，其實(shí)在生活最普遍的現(xiàn)象中往往蘊(yùn)涵著驚人的最普適的道理!這種善于對(duì)日常細(xì)加關(guān)注的學(xué)者，與當(dāng)下中國(guó)學(xué)界更樂(lè)于研究諸如“人權(quán)”“法治”以及“正義”等“高級(jí)理論”或“大詞法學(xué)”①的學(xué)者不同，在看到我們的研究結(jié)果時(shí)往往給人一種麻木又無(wú)奈的感覺(jué)。而關(guān)注生活的細(xì)微之處的獨(dú)到研究進(jìn)路，猶如�？略凇兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》中對(duì)權(quán)力的微觀體察進(jìn)路一般，其使人感到的是一種發(fā)人深省的頓悟，每一個(gè)具體問(wèn)題的生動(dòng)分析好似涓涓細(xì)流般地緩慢流淌，但無(wú)數(shù)細(xì)流匯集在一起、朝著同一個(gè)方向前行，最后演繹成的是一股勢(shì)不可擋的洪流，其力量如水滴石穿般的堅(jiān)勁，并且洪流在掃除了讀者曾經(jīng)的觀念、令人大吃一驚的同時(shí)，使人潛移默化地受到這種學(xué)術(shù)研究進(jìn)路的影響，自覺(jué)不自覺(jué)的加以追求模仿。
評(píng)介他人在于照亮我們自身，讓我們更真切的看清我們自己，尤其是缺陷與不足之處，沒(méi)有比較是難于發(fā)現(xiàn)與他人差距的，更不會(huì)讓人有實(shí)質(zhì)性的提升與進(jìn)步。我們的研究者喜歡的“大詞法學(xué)”，擅長(zhǎng)遠(yuǎn)離生活的從抽象到抽象、一般到一般的思維推理，難道是怕生活中的泥土沾染了自己的羽毛?因而喜歡用思維的邏輯來(lái)規(guī)劃安排生活的邏輯，并堅(jiān)持以此來(lái)解決生活的問(wèn)題。不管怎樣，我們所研究的大多是抽象的原則性的命題。因其抽象，諸如正義一詞，所以雖經(jīng)千年而不死、歷萬(wàn)世而猶生，其生命力如此之強(qiáng)，跨越時(shí)空如此之廣袤，難道是在尋找一個(gè)永恒的真理?如此頑強(qiáng)的生命力也恰恰暴露了其致命的缺陷，即解釋力不足、與生活的契合性差。人類(lèi)生命是長(zhǎng)久的，但單個(gè)人的壽命是短暫的，追求永恒不如把握現(xiàn)實(shí)，有意義的追求與探索不能越過(guò)現(xiàn)實(shí)的生活本身去追求，因此首先解決生活的難題是任何研究得以存在的根。我們的理論雖能包羅并會(huì)在一定程度上闡述生活中的難題，但當(dāng)需要切實(shí)解決問(wèn)題或在對(duì)問(wèn)題越向縱深處剖析之時(shí)，其觸角的能量也隨之薄弱無(wú)力了，無(wú)法對(duì)生活中具體問(wèn)題的闡發(fā)、解決提供有效之道。這也就注定了我們未來(lái)的命運(yùn)，我們研究問(wèn)題的進(jìn)路不可能是一條永遠(yuǎn)都能走下去、走得順的路徑，可能越走越窄也可能會(huì)走投無(wú)路。相反，偏愛(ài)精細(xì)具體研究進(jìn)路的學(xué)者，每一個(gè)研究都是對(duì)生活中某個(gè)問(wèn)題或某種現(xiàn)象的透徹分析，由于是針對(duì)特定問(wèn)題提供具體對(duì)策，其研究結(jié)論會(huì)更具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。但不可回避同樣也會(huì)有其不足之處，即生命力的短暫，擺脫不了用完即棄的宿命，但能有效地化解生活中的某個(gè)難題，這樣的學(xué)者其本身就是對(duì)生活的一次貢獻(xiàn)。兩種不同的學(xué)術(shù)研究進(jìn)路是不是也可以用功利主義(或?qū)嵱弥髁x)與浪漫主義來(lái)形容呢?④該如何給他們劃分呢?這是一個(gè)復(fù)雜的難題!
三、“規(guī)范”“法律”及“秩序”
羅伯特•c．埃里克森的這本交叉學(xué)科研究的典范，是以對(duì)個(gè)案的實(shí)證研究開(kāi)篇，進(jìn)而抽象生產(chǎn)出一種理論假說(shuō)，最后回應(yīng)了某些潛在的懷疑者并闡述了自己關(guān)于法律與秩序問(wèn)題的結(jié)論。作者在本書(shū)是比較嚴(yán)格地區(qū)別了“規(guī)范”與“法律”二詞，一直在給人一種強(qiáng)烈的法律并不必然等同于規(guī)范，但規(guī)范必定會(huì)生發(fā)維護(hù)一種秩序的印象。于是書(shū)中的“規(guī)范”“法律”及“秩序”三者之間的關(guān)系問(wèn)題便成為了雖然作者未曾明言，但卻貫穿文本始終的一條清晰脈絡(luò)。其關(guān)系正如本書(shū)中文譯名“無(wú)需法律的秩序”所暗含的那樣，真實(shí)世界中，即使沒(méi)有立法者制定的法律訓(xùn)導(dǎo)或法律觸角伸及不到的地方，仍然存在著秩序。即使是存在法律的領(lǐng)域，一個(gè)關(guān)系緊密之群體也會(huì)繞過(guò)法律以群體福利最大化的非正式規(guī)范來(lái)解決糾紛。根據(jù)作者的理論假說(shuō)，這種秩序生發(fā)于關(guān)系緊密之群體在長(zhǎng)期持續(xù)的互動(dòng)博弈中以福利最大化為目標(biāo)而開(kāi)發(fā)出的規(guī)范。準(zhǔn)確地說(shuō)是一種非正式的規(guī)范，一種社會(huì)群體內(nèi)部的自我控制系統(tǒng)。因此，本書(shū)的中文譯名“無(wú)需法律的秩序”是恰到好處地準(zhǔn)確反映了作者在書(shū)中要表達(dá)的意思，并且我個(gè)人認(rèn)為它并不比蘇力教授在其另一著作中所稱(chēng)贊的“秩序無(wú)需法律”這個(gè)譯名更為遜色，“秩序無(wú)需法律”這一譯名雖更為凝練，但個(gè)人認(rèn)為它并沒(méi)有完全將書(shū)中的主旨道盡。①
生活是在其自身邏輯過(guò)程中前進(jìn)的，而非完全必須由法律來(lái)規(guī)制。真實(shí)的世界中有一種或有很大一部分“無(wú)需法律的秩序”存在并規(guī)范著群體成員，當(dāng)然這并不意味著“秩序無(wú)需法律”。無(wú)論是會(huì)生發(fā)維持秩序的非正式規(guī)范，還是法律這種控制社會(huì)的“人為理性”②的工具，它們存在于生活中必定在生活中有其存在的根基，而并不在于我們是否曾意識(shí)到或?qū)ζ鋺延心撤N希望、追求，不管怎樣它們都會(huì)按照自身的邏輯存在并影響著人們。本書(shū)的作者以及生活于其中的其他成員追求的便是努力展現(xiàn)這種不為人所在乎的非正式社會(huì)控制規(guī)范及其之下的成員在互動(dòng)過(guò)程中所追求的實(shí)用主義目標(biāo)：福利最大化。真正地為人所有效遵循的規(guī)范往往是不為人所察覺(jué)的，是融入進(jìn)我們?nèi)粘Ｉ钪械摹＿@種秩序也就是在生活中人們通過(guò)有意的自發(fā)行為互動(dòng)博弈后所沉淀而成的非正式行為規(guī)范，它是社會(huì)生活的產(chǎn)物，是社會(huì)群體成員無(wú)意識(shí)追求的結(jié)果，而每一個(gè)這種規(guī)范秩序下的遵循者，同時(shí)也曾經(jīng)并始終是這種秩序的制定者。
立法者制定的法律規(guī)范雖然是秩序的來(lái)源之一，但并非是秩序的唯一源泉，甚至也不是經(jīng)常為人所遵循的一種常規(guī)秩序及救濟(jì)性規(guī)范，往往是最后的一種選擇手段；況且制定的法律規(guī)范也并非始終會(huì)成為一種規(guī)范，有的往往難以與生活契合而被現(xiàn)實(shí)世界排斥于外，得不到遵循卻落到了被嘲弄的地步。不要迷信立法者制定、頒行的教條法律，更不可將“法律”二字神圣、光環(huán)化。因?yàn)槲覀冃枰牟皇歉嗑?xì)繁雜的法律、法典條文。如果在真實(shí)的世界中法律不能創(chuàng)造或維持一種秩序，那它本身即是一次巨大的自我浪費(fèi)和一次尷尬的自我嘲弄，并且還將會(huì)有多種與之相伴隨的連鎖效應(yīng)發(fā)生。我們的法學(xué)研究者也必定不會(huì)歡迎這樣的結(jié)果。但我們這個(gè)學(xué)術(shù)群體及每個(gè)研究者以現(xiàn)在的學(xué)術(shù)研究進(jìn)路為工具，作為一個(gè)理性的追求自我福利最大化的人的同時(shí)，是不是也像作者在書(shū)中描述介紹的捕鯨者的規(guī)范一樣：在遵循令我們這個(gè)群體之成員富裕起來(lái)的規(guī)范的同時(shí)，也許在更大的程度上令我們這個(gè)群體之外的人更為“貧窮”。①何不追求一種我們生活的這個(gè)社會(huì)“共贏”的學(xué)術(shù)研究規(guī)范，創(chuàng)造一種盡可能使我們整個(gè)社會(huì)及我們這個(gè)群體每個(gè)人都福利最大化的秩序，這就必然要求我們改變傳統(tǒng)的那套老路子，敢于用陌生的分析手段探索不熟悉的甚至是未知學(xué)術(shù)領(lǐng)域。“法律”二字是不可被神圣化的，否則便有遠(yuǎn)離生活、脫離現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，作為追求秩序化社會(huì)的法律，其本身的使命就注定了其觸角所及之處并不是它所欲的，而是現(xiàn)實(shí)生活需要呼喚的每個(gè)角落，不管多么世俗多么骯臟。我們需要的不是身著華麗盛裝、頭頂光環(huán)的法律，而是要能有效解決矛盾、化解糾紛的規(guī)范，一種能使生活在它之下的每個(gè)人都能享受到福利最大化的秩序。因此研究創(chuàng)制法律的學(xué)者更不能在生活中賣(mài)弄法律、舞弄教條，盡量將法律與秩序聯(lián)系在一起，與生活現(xiàn)實(shí)聯(lián)系在一起，將法律下放到生活所需之處。
四、對(duì)“無(wú)需法律秩序”的兩點(diǎn)說(shuō)明
本書(shū)的作者不是法律中心論的支持者，顯然他絕不相信法律能解決世界中的每件事，即使是法律已作出規(guī)制的事情，更不會(huì)相信制定法律就意味著擁有秩序；同時(shí)作者也并非是一位法律邊緣論的鼓吹者，他清醒地意識(shí)到法律對(duì)現(xiàn)實(shí)生活而言是不可缺少的。作者在本書(shū)的最后一章“結(jié)論及寓意”中明確地論及法律的局限及非正式控制規(guī)范的不足，并希望“以法律來(lái)強(qiáng)化非正式控制”。①可見(jiàn)，作者在這最后的一章雖未作多少細(xì)致研究方面的努力但卻懷著一種追求試圖調(diào)和作為正式規(guī)范的法律與非正式控制規(guī)范之間的關(guān)系，努力彌補(bǔ)兩者在真實(shí)世界中出現(xiàn)的日益擴(kuò)大的裂痕與對(duì)立。聰明的作者清醒的看到法律在真實(shí)世界中也是不可或缺和非正式規(guī)范無(wú)處不在的彌散、滲透性，既然兩者在社會(huì)生活中是這樣一種你中有我、我中有你的緊密關(guān)系，對(duì)秩序的創(chuàng)造、支撐及維護(hù)都起著彼此無(wú)可替代的作用，則最理想的狀態(tài)莫過(guò)于是讓兩者在關(guān)系密切的環(huán)境中持續(xù)不斷地互動(dòng)和相互的博弈，以期促成一種對(duì)整個(gè)社會(huì)和生活于其中的每個(gè)人而言都福利最大化的秩序。
鑒于本書(shū)探討的是非正式規(guī)范在鄰人生活及解決糾紛過(guò)程中所發(fā)揮的重要作用。作者對(duì)關(guān)系緊密之群體間在持續(xù)的互動(dòng)博弈中形成的這種以群體福利最大化為追求的非正式規(guī)范給予了肯定和論證。在對(duì)夏斯塔縣進(jìn)行個(gè)案分析之后，又整合應(yīng)用了法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)及博弈論等相關(guān)理論對(duì)自己總結(jié)的理論假說(shuō)進(jìn)行了支持，在此支持過(guò)程中作者又列舉了華盛頓果園業(yè)主中所開(kāi)發(fā)形成的不成文的合約，即按照果樹(shù)的數(shù)量來(lái)提供蜜蜂以供果樹(shù)授粉，以及捕鯨者們開(kāi)發(fā)出的各種利于捕鯨群體福利最大化的非正式規(guī)范等。但作者也意識(shí)到了非正式規(guī)范作為一種緊密群體
自發(fā)形成的控制機(jī)制，雖然對(duì)群體成員的福利起著最大化效用，但不可否認(rèn)，這種非正式規(guī)范往往可能會(huì)造成在一個(gè)更大的群體范圍內(nèi)的成員福利的減損，或?qū)φw社會(huì)福利的損害。②甚至可以類(lèi)比地說(shuō)，一個(gè)人對(duì)自我福利的追求是以一種以損害其他多數(shù)人的福利為代價(jià)的。只不過(guò)這里的“一個(gè)人”在本書(shū)中是一個(gè)關(guān)系緊密之群體而已。作者在回應(yīng)對(duì)捕鯨者規(guī)范批評(píng)的過(guò)程中已然清楚這種非正式規(guī)范可能帶有的缺陷，但這本身又是一個(gè)需要深入研究的復(fù)雜問(wèn)題，其中可能涉及如果追求這種非正式規(guī)范的話，要將一個(gè)更大的群體緊密的結(jié)合在一起，其中的信息成本及身處不同政治、經(jīng)濟(jì)及文化背景影響而擁有的不同的態(tài)度所形成的群體結(jié)構(gòu)的不同質(zhì)等難題。任何一個(gè)問(wèn)題都不是孤立的，其產(chǎn)生的原因就必定是社會(huì)生活中各種大大小小因素綜合作用的產(chǎn)物，在揭示生活某個(gè)問(wèn)題的同時(shí)，我們的思維邏輯也不允許我們盡可能的對(duì)所有與要探討的問(wèn)題相關(guān)的因素都予以說(shuō)明而只能有選擇性的進(jìn)行闡述，因此在研究具體問(wèn)題時(shí)我們要學(xué)會(huì)在可能互相聯(lián)系的問(wèn)題鏈條上摘取其中的一個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探討沉思。作者在本書(shū)中所分析的是一種“無(wú)需法律的秩序”，其主旨是從某一個(gè)視角對(duì)這種非正式規(guī)范的揭示、論證和支持，雖然在堅(jiān)持這種規(guī)范的同時(shí)群體的福利可能會(huì)與更大范圍內(nèi)群體的福利發(fā)生沖突，但鑒于這與本書(shū)與要探討的主旨無(wú)關(guān)，作者也只是作為一種對(duì)批評(píng)者的簡(jiǎn)短回應(yīng)而略帶一提，畢竟我們不能期望從本書(shū)中發(fā)現(xiàn)一條終極真理，一種能包治百病的“靈丹妙藥”，任何一種理論假說(shuō)都只是對(duì)這個(gè)五彩繽紛的世界及紛繁復(fù)雜的人的行為的一種解釋?zhuān)皇俏ㄒ坏慕忉�。援用理查�?#8226;A．波斯納法官在《超越法律》中的堅(jiān)定承諾，即沒(méi)有哪種單獨(dú)進(jìn)路，能永久地捕獲社會(huì)生活的復(fù)雜性。眾多對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行分析闡釋的進(jìn)路及結(jié)論，永遠(yuǎn)不可能將生活的真理揭個(gè)底朝天，但無(wú)疑會(huì)促進(jìn)人們對(duì)生活更加完滿的理解。假如生活中有一個(gè)萬(wàn)能教條或真理的話，我們也別指望能夠觸及但要努力地去追求無(wú)限的接近，當(dāng)然這種假如本身就是對(duì)生活的一個(gè)不現(xiàn)實(shí)幻想。
如同作者清楚地懂得關(guān)系緊密之群體所開(kāi)發(fā)出的非正式規(guī)范在福利化這個(gè)群體的同時(shí)，有些往往會(huì)對(duì)群體范圍外的他人福利造成損害，甚至最終可能會(huì)導(dǎo)致整個(gè)群體福利的減損、下降。作者在本書(shū)的最后一章又提到了法律作為一種正式的社會(huì)控制規(guī)范對(duì)非正式規(guī)范發(fā)揮效用所起的支撐作用，并特別的強(qiáng)調(diào)“一些法律政策本身就影響著非正式社會(huì)控制系統(tǒng)的活力”。①由法律規(guī)范所形成的秩序與非正式規(guī)范所維系的秩序，彼此間既是孤立的又是相通互補(bǔ)的。法律不可能干預(yù)生活中的所有事務(wù)，在法律出現(xiàn)空白或法律無(wú)法介入但又會(huì)引發(fā)糾紛的領(lǐng)域便會(huì)在群體互動(dòng)過(guò)程中漸漸生發(fā)出非正式的規(guī)范，形成生活中無(wú)需法律的秩序，但這種無(wú)需法律秩序的形成及動(dòng)作過(guò)程本身就可能會(huì)嗅到法律的氣息，至少在人們未嗅到或不存在法律氣息的時(shí)候非正式規(guī)范不可能像存在那樣“便宜”地形成。甚至作者更強(qiáng)調(diào)即使是理應(yīng)法律發(fā)揮效用的領(lǐng)域，由于存在非正式規(guī)范，當(dāng)事人更會(huì)首先選擇適用由他們自己開(kāi)發(fā)的這種規(guī)范，而不首選法律。但在這種情境中法律卻并不是可有可無(wú)的擺設(shè)，而是一種支撐非正式規(guī)范有效發(fā)揮秩序維系作用的后部保障力量，就像是由國(guó)家最后的強(qiáng)制力量保障某些法律的最終有效執(zhí)行一樣。設(shè)想如果沒(méi)有法律這種對(duì)非正式規(guī)范的支撐作用，也許不會(huì)出現(xiàn)霍布斯預(yù)言的恐怖現(xiàn)象，但至少可以肯定的是非正式規(guī)范的互動(dòng)形成與秩序的有效遵循就不會(huì)這般順暢。人們也許不會(huì)在滿足了基本生存利益后無(wú)休止地爭(zhēng)斗，但人們(或某部分成員)必然不會(huì)像書(shū)中所描述的那樣行為隱忍、舉止文明。法律在一定程度上熏陶，指導(dǎo)了人們應(yīng)遵守自己開(kāi)發(fā)的非正式規(guī)范及秩序，同時(shí)也對(duì)在這種規(guī)范下的人們施加了一個(gè)無(wú)形的強(qiáng)制遵守的力。法律在為非正式規(guī)范提供支撐，助其作用的同時(shí)其實(shí)也必然會(huì)受到非正式規(guī)范的一個(gè)反作用力的沖擊，設(shè)想在本來(lái)由法律發(fā)揮效力的領(lǐng)域，現(xiàn)在卻由非正式規(guī)范維持秩序而法律卻要撤出，這本身可能即是對(duì)法律力量的一種削弱，但并不必然意味著是對(duì)法律權(quán)威的一種蔑視。因?yàn)榉芍謴倪@個(gè)領(lǐng)域抽了出去，代之以非正式規(guī)范的觸角，整個(gè)社會(huì)本身在一定程度上更為富有秩序。否則如果法律強(qiáng)行進(jìn)入這些領(lǐng)域，將自己的領(lǐng)域收復(fù)占領(lǐng)，生活在其下的人們反而會(huì)越不自由、更加無(wú)序，好像生活不是由當(dāng)事人自己安排，而更像是由另外一個(gè)人在為我們做主，最終法律追求的反而被其自身所毀滅。
摘自：蘇力 主編《法律書(shū)評(píng)(第10輯)》
