深度鏈接構成對被鏈接作品著作權間接侵權的認定條件
如前所述，深度鏈接并不使作品“再次”處于被傳播狀態(tài)，而只使作品被傳播的范圍擴大了，客觀上幫助了直接侵權行為，因此，可能構成問接侵權。在間接侵權的情況下，只有行為人主觀上有過錯才承擔賠償損失的民事責任。
由于主觀過錯往往存在于內心，只能從外在表象上分析，用客觀的事實現象去證明行為人內心的意思。這對權利人來說，證明的難度較大。也正因此，一方面互聯網技術的發(fā)展日新月異，從技術的角度講，提高傳播速度、傳播效率的技術手段在不斷被開發(fā)出來；另一方面，為了規(guī)避侵權責任，使用這些新的傳播技術時，又披上了不同的外衣，呈現不同的形式。由此在有無過錯、是否侵權的問題上，各方源于自己的利益立場，有著針鋒相對的不同觀點。呈現在法官面前的技術現象經常變換著不同的形式，顯得撲朔迷離。當法院的判決認定了一種傳播方式構成間接侵權后，又會出現一種可規(guī)避該種形式下承擔侵權責任的新的方式，法官似乎總跟在這些不斷變換形式的技術后面轉。
關于鏈接行為是否承擔共同侵權責任，《信息網絡傳播權保護條例》第23條對此作了規(guī)定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任�！笨梢�，網絡服務提供者對搜索鏈接服務承擔共同侵權責任的條件就是“明知或者應知所鏈接的作品……侵權的”�；ヂ摼W上被搜索鏈接的內容難以計數，賦予設鏈者一一審查注意的義務是不現實的，因此，“明知”狀態(tài)一般以權利人的通知為依據認定。若沒有權利人通知，除非其自己承認，深度鏈接者的“明知”狀態(tài)難以認定。而實踐中對于“應知”的判斷，恐怕更有難度并多有爭議。
《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對網絡服務提供者承擔共同侵權責任也作了相應規(guī)定，其第3條規(guī)定：“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第130條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任�！彼痉ń忉寣W絡服務提供者承擔共同侵權責任的條件設定為：通過網絡參與、教唆、幫助他人實施侵犯著作權的行為。這實際上可以作為對行為人主觀心理狀態(tài)分析的外在判斷要素。
筆者認為，根據《信息網絡傳播權保護條例》和最高人民法院司法解釋精神，在判斷深度鏈接者是否有過錯而構成間接侵權時，應區(qū)分不同情況作綜合判斷。筆者試對實踐中遇到的幾種深度鏈接情況作以下分析：
1．一般的深度鏈接行為，不侵犯被鏈作品著作權
這里的一般深度鏈接行為特指僅跳開被鏈網站的權利信息，直接鏈至網貞內容，并不對被鏈侵權作品作人為改變或編排、推薦等。這種情況下，由于設鏈者隱去了被鏈者的權利信息，會使用戶誤認為服務內容直接來源于設鏈網站，設鏈網站對被鏈網站可能構成不正當競爭。但即使設鏈網站對被鏈網站有前述過錯，對被鏈接的侵權作品而言，侵權行為的實施者是被鏈網站，設鏈網站對被鏈內容未作任何編輯或推薦等人為的、主動的行為，對于被鏈作品的侵權傳播是沒有過錯的，故不構成對被鏈作品著作權的間接侵權。這樣認定符合互聯網互聯互通的特點，體現出對技術發(fā)展的寬容和信息傳播的鼓勵。
2．對搜索內容有人為操作、由深度鏈接直接獲利的，構成間接侵權
有的網站對搜索內容進行分類、編排、提供排行榜等，冉進行深度鏈接。有的網站還提供下載指引、音樂試聽甚至全曲試聽、影視播放軟件等，使用戶能在設鏈網站上完成試聽和下載。這樣的深度鏈接應構成間接侵權。其一，沒鏈網站對被鏈內容作了主動的或者按設鏈者預先的設計進行的選擇、編排、推薦，反映了設鏈網站主觀上的積極心態(tài)。那么，網絡服務者對自己的主動行為應負有更高的注意義務。其二，下載指引、試聽、影視播放軟件的提供和設置等是一一種引誘和指導，而全曲試聽除了有引誘的作用外，其本身也屬網絡傳播權控制的行為。其三，用戶在設鏈網站完成對被鏈網站上的侵權作品的下載、試聽、播放等，沒鏈網站由此獲得了直接來源于侵權作品的利益。這里對“直接”和“獲利”的理解應該是比較廣的，應與互聯網的盈利模式相聯系。
3．被深度鏈接的網站無法正常訪問的，應認定設鏈者直接侵權
有的設鏈網站雖聲稱內容來自第三方網站，但這些網站根本無法正常訪問，實際上是設鏈者自己設立的服務器或者與其有合作關系者的服務器，這些服務器儲存了大量的盜版內容。這也是目前國內具有代表性的盜版侵權模式之一。如國內較大的視頻提供商迅雷就是采用這種模式。它向用戶提供搜索鏈接服務，盜版內容存在于來歷不明的、沒有真實姓名登記的服務器上。又如2009年3月，河北省版權執(zhí)法部門查處了中搜白設服務器存儲盜版音樂的行為。河北版權執(zhí)法部門接到舉報，巾搜的音樂搜索結果巾被發(fā)現大量文件來自較為集中的9個網站，但這9個網站普通網民均無法正常訪問。從IP地址和域名注冊信息推斷，很可能由同一主體控制。后經查實，這些無法直接訪問的服務器就是提供深度鏈接的巾搜公司的財產，故對其作出了責令停止侵權并支付10萬元罰款的處理。
當然實踐中的情況紛繁復雜，侵權者一直在變換著侵權的手法，以達到既傳播作品獲得利益，又規(guī)避侵權責仟的目的。但無論技術呈現何種新的形式，判斷行為人過錯的萬變不離其宗的方法就是考察兩個方面：一是行為人對被傳播的內容是否有所作為；_二是行為人由這些內容的傳播是否獲利。這兩個條件只要符合其中之一，又有客觀上幫助傳播的效果，行為人都構成間接侵權，除了承擔停止侵權的責任外，還應承擔賠償損失的民事責任。只有這樣，才能平衡著作權人、網絡服務提供者和廣大公眾等各方利益。
摘自：郭儉 主編 《知識產權審判實務研究》
