合同制作的一些技巧


(一)合同名稱(chēng)(標(biāo)題)
合同標(biāo)題直接說(shuō)明了交易的性質(zhì)，例如，“北京新保利大廈土方工程分包合同”。鑒于合同的標(biāo)題是對(duì)合同條款的高度概括，故而標(biāo)題用語(yǔ)應(yīng)該簡(jiǎn)潔凝練。
(二)當(dāng)事人名稱(chēng)
在這部分要將各個(gè)當(dāng)事人的法定名稱(chēng)準(zhǔn)確列出。除了列出法定名稱(chēng)外，還要列明他們的法律地位或法律形式。通過(guò)注明法律地位或法律形式，合同起草者據(jù)此可以判斷簽署本合同是否需要授權(quán)或者簽約能力是否應(yīng)得到確認(rèn)。
(三)當(dāng)事人地址
住所具有特定的法律含義，它與法院管轄權(quán)聯(lián)系在一起。根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，如當(dāng)事人無(wú)特別約定或不存在專(zhuān)屬管轄情形下，一般適用“原告就被告”的司法管轄原則。因此，合同書(shū)中準(zhǔn)確記載自然人或法人的住所，意義重大。自然人或法人可能有多個(gè)居所或多個(gè)辦事機(jī)構(gòu)，但我國(guó)《民法通則》規(guī)定只能有一個(gè)住所。自然人的住所一般以戶(hù)籍記錄為準(zhǔn)；法人的住所屬于登記必要記載事項(xiàng)，法人住所應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記記載為準(zhǔn)。
(四)前言
關(guān)于鑒于，是由數(shù)個(gè)以“鑒于”字樣開(kāi)頭的句子組合而成，表明當(dāng)事人乃是基于對(duì)諸如雙方主體資格、資質(zhì)、或經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、訂約目的、訂約背景等事實(shí)的共同認(rèn)識(shí)或特定認(rèn)可，方簽署此合同。鑒于內(nèi)容一般不對(duì)合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系作具體規(guī)定。目前司法實(shí)踐對(duì)鑒于內(nèi)容的效力尚存爭(zhēng)議，但鑒于內(nèi)容對(duì)案件審理的重要參考作用已獲普遍認(rèn)可。當(dāng)事人在其中埋下伏筆，可能成為訴訟中的奇兵。中文合同中常見(jiàn)的鑒于條款的表述是：“雙方本著平等互利的原則，經(jīng)友好協(xié)商，按照相關(guān)法律制定了本合同”。
(五)定義
1．定義條款是對(duì)合同中所使用的術(shù)語(yǔ)的解釋。
2·為了便于查閱，應(yīng)該把所有的定義集中在合同的定義條款部分，避免隨時(shí)零散定義。
3．定義條款的位置：通常緊接前言部分，但有時(shí)也放在合同的尾部，具體位置取決于起草者的風(fēng)格。
4·被定義術(shù)語(yǔ)的標(biāo)明：為了便于查閱，在做出定義后，應(yīng)該用一個(gè)前后連貫的方式標(biāo)明哪些用語(yǔ)已經(jīng)被定義過(guò)了。在中文合同中，對(duì)經(jīng)定義的術(shù)語(yǔ)的標(biāo)明方式尚未形成統(tǒng)一的風(fēng)格。實(shí)際操作中的做法不盡相同。有的給定義的術(shù)語(yǔ)加下劃線(xiàn)；有的將術(shù)語(yǔ)放在方括弧內(nèi)或加黑。在更多的情況下，定義的術(shù)語(yǔ)在合同文本中并未作出任何獨(dú)特的標(biāo)示。
5·定義時(shí)，勿違反定義的邏輯規(guī)則。否則，就會(huì)犯定義過(guò)寬、定義過(guò)窄、循環(huán)定義、同語(yǔ)反復(fù)、定義含混、比喻定義等邏輯錯(cuò)誤。
(六)具體操作條款
具體操作條款又名當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)條款，它是合同的心臟。每一個(gè)合同的具體操作條款根據(jù)交易的不同有所不同。
1．起草當(dāng)事人權(quán)利條款應(yīng)該遵循的基本原則
(1)在一個(gè)合同的執(zhí)行過(guò)程中，當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利通常需要通過(guò)自身或他人實(shí)施一系列步驟，起草者首先要考慮這些步驟是否在當(dāng)事人控制的范圍內(nèi)，并且應(yīng)盡最大努力使實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利的必備條件都在當(dāng)事人控制的范圍內(nèi)。
(2)當(dāng)事人在實(shí)現(xiàn)其權(quán)利時(shí)，通常要求對(duì)方實(shí)施具體行為，在起草條款時(shí)要考慮當(dāng)事人在要求對(duì)方履行義務(wù)時(shí)會(huì)不會(huì)遇到不必要的來(lái)自法律和合同自身的障礙。
(3)在設(shè)定對(duì)方義務(wù)時(shí)，要規(guī)定一個(gè)明確地履行期限，不要給對(duì)方拖延履行合同提供一個(gè)借口，以免對(duì)當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利產(chǎn)生不利影響。
(4)即使合同雙方的關(guān)系非常好，且對(duì)方誠(chéng)實(shí)可信，起草者也應(yīng)確保如果對(duì)方因某種原因未履行合同，己方當(dāng)事人仍可采取有效措施。
2．起草當(dāng)事人合同義務(wù)條款時(shí)應(yīng)遵循的原則
(1)要避免在合同條款中讓當(dāng)事人承擔(dān)沒(méi)有確定范圍的義務(wù)或責(zé)任。
(2)起草者應(yīng)讓客戶(hù)確認(rèn)其是否具有履行特定義務(wù)的能力。
(3)在確定當(dāng)事人合同義務(wù)是否履行完成時(shí)通常有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)由誰(shuí)來(lái)掌握、控制非常重要。起草者應(yīng)該盡量使己方當(dāng)事人的義務(wù)有一個(gè)明確的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)。
(4)起草者應(yīng)確保在為其當(dāng)事人設(shè)立的違約責(zé)任條款中，不含有苛刻的懲罰性條款，例如無(wú)限責(zé)任等。雖然違約要承擔(dān)違約責(zé)任，但應(yīng)盡量將其當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任限定在合理范圍內(nèi)。
(七)仲裁條款
防止合同中出現(xiàn)各式各樣的無(wú)效仲裁條款。導(dǎo)致仲裁條款無(wú)效最常見(jiàn)的一個(gè)原因是約定的仲裁機(jī)構(gòu)并不存在。
(八)訴訟管轄條款
在目前中國(guó)司法體制下，由于存在著法官素質(zhì)參差不齊、地方保護(hù)主義等客觀(guān)因素，因此管轄法院的選擇對(duì)訴訟結(jié)果往往有著重大影響。我們?cè)趨f(xié)議管轄時(shí)，可以籠統(tǒng)約定一切爭(zhēng)議提交合同履行地法院管轄，而無(wú)需指定由某一級(jí)法院管轄。比如合同履行地在朝陽(yáng)區(qū)，僅約定由合同履行地法院管轄即可，而不必指定由朝陽(yáng)區(qū)法院或者北京二中院管轄，否則可能會(huì)因?yàn)樵V訟標(biāo)的額突破限制而違反級(jí)別管轄的強(qiáng)制規(guī)定。
(九)合同的簽署
簽字頁(yè)的具體位置在不同國(guó)家有不同慣例。在美國(guó)，簽字頁(yè)通常是緊接在合同正文之后，在附錄和附件之前；在英國(guó)，通常正文之后是附錄附件，最后一頁(yè)才是簽字頁(yè)。不管以何種方式簽署，均應(yīng)確保簽字頁(yè)與合同內(nèi)容聯(lián)系在一起，防止某一方在合同簽署后，再增減頁(yè)數(shù)或合同條款。在中國(guó)，通常當(dāng)事人在正文和附錄的每一頁(yè)上進(jìn)行草簽，這是一種行之有效的方法。
關(guān)于簽字者，通常是由法定代表人簽署合同，有時(shí)可以由持有法定代表人出具的授權(quán)委托書(shū)的其他人簽署。這些人簽字后還應(yīng)該加蓋公司合同章或公章。
(十)合同的用語(yǔ)
1．合同用詞追求嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確
合同起草不像作詩(shī)，追求唯美，合同起草講究實(shí)用，追求嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確。美國(guó)著名合同起草專(zhuān)家托馬斯·哈格德所謂Saying what you mean and meaningw：hat you say，即言為心聲，文達(dá)其義，可謂合同起草之精髓。合同起草得不好，勢(shì)必會(huì)給別有用心的人鉆空子，造成項(xiàng)目利潤(rùn)的流失。
2．保持合同用語(yǔ)的連貫性
要使用同一詞語(yǔ)稱(chēng)謂同一概念或主體，否則可能讓人不知所云。比如在分包合同中，中建國(guó)際從始至終都是總包商，不能忽而總包，忽而總包方，忽而承包商，忽而又甲方。
3．合同的數(shù)字書(shū)寫(xiě)
在書(shū)寫(xiě)數(shù)字時(shí)，應(yīng)同時(shí)采用漢字和阿拉伯?dāng)?shù)字書(shū)寫(xiě)，注意二者是否等值。合同解釋理論認(rèn)為，人們書(shū)寫(xiě)阿拉伯?dāng)?shù)字要比書(shū)寫(xiě)漢字更容易犯錯(cuò)誤，所以當(dāng)二者不一致時(shí)，以漢字為準(zhǔn)。
4．時(shí)間條款要設(shè)定截止日期
比如“接到甲方書(shū)面通知后”與“接到甲方書(shū)面通知后7日內(nèi)”。其差別在于前者是時(shí)間射線(xiàn)，具有不確定性，后者是個(gè)時(shí)間線(xiàn)段，具有確定性。
5．合同涂改
合同的涂改，是一種變更合同的行為，直接在文本上進(jìn)行涂改必須得到雙方當(dāng)事人的簽認(rèn)，否則不具效力。此亦為合同中的容易產(chǎn)生的新陷阱。


摘自：郭林虎 主編 《法律文書(shū)情境寫(xiě)作教程(修訂版)》