營造適宜律師生存的法治環(huán)境
如同火車、郵票、沙發(fā)之類的物什一樣,律師職業(yè)也并非華夏帝國故有的東西,它是西學(xué)東漸風(fēng)氣下的舶來品。更確切地說,它是在洋人律師身體力行的演示與帶動下,先于立法而自然生成的一種職業(yè)
□孫渝
如同火車、郵票、沙發(fā)之類的物什一樣,律師職業(yè)也并非華夏帝國故有的東西,它是西學(xué)東漸風(fēng)氣下的舶來品。更確切地說,它是在洋人律師身體力行的演示與帶動下,先于立法而自然生成的一種職業(yè)。
清末一季,為應(yīng)“千年未有之變局”,“修律變法”的呼聲日盛。而慈禧太后恪守的準(zhǔn)則是,“師夷之長技”可以,惟“祖宗之法不可變”,由此導(dǎo)致沈家本、伍廷芳二人植入律師制度的“新法”被擱置。然而,洋槍洋炮太讓人刻骨銘心,歷經(jīng)逃亡之旅后,慈禧太后痛定思痛,意識到非變法不足以“與列國爭”,決心實行“修律變法”,并預(yù)備立憲。于是,律師制度再次寫進了又一部“新法”之中�？上�,歷史不再給予清政府以機會,“新法”未及頒布,清廷卻轟然傾覆,已然白紙黑字的律師制度也隨之胎死腹中。
律師職業(yè)在實踐中悄然孕育
蹊蹺的是,盡管沒有立法的確認,律師職業(yè)卻在實踐中悄然孕育。清末開設(shè)于租界的眾多外國律師事務(wù)所中,著實“存在著”不少的華人打工者,他們或明或暗地從事著各種律師業(yè)務(wù)。鑒于租界特殊的政治地位,清政府不能也無暇顧及到這些“非法從業(yè)者”,致使一個職業(yè)的先行者得以逍遙地成長。如此,我們便不難理解,為何1911年10月的硝煙尚未散去,“華人律師參訟的新聞,已讓人目不暇接了”。一夜之間,這些“華人律師”究竟從哪里冒出來的?似已不言而喻。
更為意思的是,雖然立法上尚未給律師職業(yè)頒發(fā)出生證,卻不僅有了執(zhí)業(yè)的律師,更有了律師公會。如1912年1月,中華民國律師總公會成立(亦稱“中華民國辯護士會”,當(dāng)年年底即解散；1912年2月,江寧律師公會成立；1912年5月,南京律師公會成立……律師職業(yè)急不可耐地登上了歷史舞臺。
之后,1912年9月16日頒布的《律師暫行章程》,與其說是律師職業(yè)的“出生紙”,還不如說是律師職業(yè)的“追認狀”。或者可以說,這個關(guān)于律師職業(yè)的“最先立法例”,是被先期存在的律師職業(yè)倒逼出來的。當(dāng)然,從制度層面上講,非經(jīng)立法可以產(chǎn)生一種職業(yè),卻不能構(gòu)建一種制度。
快速克隆難免水土不服
西方國家歷經(jīng)數(shù)百年演變而成的律師制度,卻在中國得以快速克隆,難免有水土不服之弊。一方面,中國人素有鄙視訟師的心理,對訟師的不良印象難免轉(zhuǎn)移到律師身上,特別在律師的執(zhí)業(yè)行為有違公眾情緒時更是如此。譬如,楊景斌律師為刺殺宋教仁的兇手辯護,不僅被國人斥為“黑律師”,被媒體譏諷為“不要臉”,更被司法部以侮辱法官為由,吊銷了律師執(zhí)照。另一方面,無論是試圖建立律師制度的清政府,還是匆忙接受律師制度的民國政府,都對這一制度的本質(zhì)缺乏足夠認知,或有認知而不認同,他們無意借助這一制度來掣肘國家權(quán)力,還人民以權(quán)利,而僅僅是,至少主要是將其工具化。一旦這個“工具”用起來不那么稱心如意,他們對待律師職業(yè)的態(tài)度就會原形畢露,施洋之死,以及第一個全國性律師協(xié)會的難產(chǎn),無不昭示權(quán)力層面對律師職業(yè)本能的警惕。這種情形,足見一個文明世界的制度,靠克隆而來,是不易與固有文化相契合的。
律師制度是“鬼子之法”的一部分�！肮碜又ā辈患啊白孀谥ā�,這是慈禧太后最初的認知。她用鐵腕把戊戌變法扼殺在血泊之中,又借助鐵腕實施了戊戌年間提出的變法主張,而且,有過之而無不及。老佛爺之變,是對現(xiàn)實的低頭,被八國聯(lián)軍逐出京城的恥辱,透過“蘇報案”對律師作用的認知,以及眾多改革派的游說,讓她痛下“修律變法”的決心,唯其動機,是要“師夷制夷”,而非對現(xiàn)代法治思想有了深刻的領(lǐng)會。民國伊始,律師制度之所以能夠破繭而出,實仰仗晚清的充分鋪墊,從文獻資料,到法科人才,一切都是現(xiàn)成的,可謂水到渠成。但是,立法的頒布,同樣不意味著朝野對律師制度有了正確的理解,事實可能正相反,有關(guān)這個制度的價值及功用等本源性話題,至今還讓中國人糾結(jié)不已。
雖然未必是最好的時代,但民國的三十七年間,律師制度不僅得以存活,而且還有持續(xù)的發(fā)展。那是戰(zhàn)火紛飛的三十七年,法治不是主題,槍桿子才是籌碼,一個靠賣嘴皮子為生的行當(dāng)難有大作為。但話得說回來,那也未必是最壞的時代,戰(zhàn)亂之于律師業(yè),使權(quán)力層面無暇顧及這個不起眼的營生,遂有機會悄無聲息地滋生。更重要的是,無論假以何種理由,政府不曾嘗試過取締律師職業(yè)。因而,民國的土壤之于律師,或是一塊不錯的棲息地。
1949年之后民國律師的全軍覆沒,律師職業(yè)被歸入“舊法統(tǒng)”遭到埋葬。究其原委,非因政府對這個職業(yè)本身的疑慮,而是由于這個職業(yè)與舊的司法體制走得太近,不幸被派作同黨,受到了牽連。1957年律師職業(yè)的再度蒙難,卻耐人尋味。
死而復(fù)生進入新時代
上個世紀(jì)八十年代,律師職業(yè)死而復(fù)生,律師進入了新時代。新時代的律師業(yè),無論在規(guī)模,還是在專業(yè)的廣度和深度上,都獲得了前所未有的長足發(fā)展,這些是民國時期的律師業(yè)所不能比的。然而,在精神層面上,在執(zhí)業(yè)的自由度上,尤在律師職業(yè)與國家體制的契合度上,今天之于民國,似不見脫胎換骨的變化。如同器官移植之后人體會出現(xiàn)排異反應(yīng)一樣,律師的舶來,也導(dǎo)致這個國家長時間的顯現(xiàn)出種種排異反應(yīng)。有時候我不免想,律師投胎中國,或是一個美麗的錯誤。先人們引進這個職業(yè),舶來這種制度,其強國富民之心天地可鑒,無奈威權(quán)深重,不容有人言多激越,每有不聽招呼、執(zhí)拗于律師本分的,反成取禍之道。律師的本能,正與這個國家的體制發(fā)生著深刻碰撞,是律師需要改造,還是國家需要改革,無疑成為舶來之后,一個繞不開的話題。
在醫(yī)學(xué)上,醫(yī)生對植入身體的異物,通常會借助三種方式來消除或緩解排異反應(yīng)。最簡單的方式是“拿掉”,譬如,種植假牙后有排異反應(yīng),倘不堪忍受,取掉即可；第二種方式是將異物植入身體之后,繼續(xù)對異物進行改良,以使其“適應(yīng)”新的環(huán)境,譬如,植入假牙后對其進一步打磨,使之與原有牙齒更自如地咬合；第三種方式是改善人體內(nèi)環(huán)境,使之“接納”異物,譬如,對接受臟器移植的病人,醫(yī)生會使用藥物改造其體內(nèi)的淋巴細胞,使之不攻擊異物,促成身體與異物的和諧相處。以上三招,乃醫(yī)生對待異物的態(tài)度,哪一招可借鑒于律師,著實耐人尋味。
舶來的律師,于中國而言,不啻為異物,難免會有不舒服的感覺。簡單的辦法,是將它“拿掉”,把這個討厭的東西還給西洋鬼子。然而歷史已經(jīng)證明,沒有律師,便沒有法治,當(dāng)然也就沒有國泰民安,如人缺了牙齒,必多后患。另一種辦法,是對律師職業(yè)進行改造,讓這個桀驁不馴的職業(yè)順應(yīng)中國的國情。似乎這正是目前的做法,究竟效果如何,有待觀察。至于第三種辦法,或許也是最好的,即營造一個適宜律師生存的法治環(huán)境,還律師以本真,讓這個職業(yè)在法律框架下自由發(fā)揮。倘果真如此,許多的排異反應(yīng),恐怕早晚得消失了。
(本文為《舶來的律師》序言)
摘自：孫渝 主編 《舶來的律師:中國律師的前世今生》
