奧斯丁的“法理學(xué)范圍”
隨著思考范式的變遷,我們會(huì)對(duì)奧斯丁的法理學(xué)觀念產(chǎn)生新的解讀和意見。在這個(gè)意義上,我以為,《法理學(xué)的范圍》依然為我們提供了一個(gè)優(yōu)秀的“分析”范本。從中,我們應(yīng)該體會(huì)“分析法學(xué)”的方法起點(diǎn),應(yīng)該欣賞步步銜接的邏輯推論,應(yīng)該品味漸次深入的思考開掘。即使我們可以提出許多詰難,我們依然必須承認(rèn),這一文本是后來(lái)法理學(xué)得以開辟新視域、得以激發(fā)新話語(yǔ)的重要文本
劉星
就分析法學(xué)而言,奧斯丁的理論具有十分重要的地位。他的理論,概括地來(lái)說(shuō),基本體現(xiàn)在《法理學(xué)的范圍》之中。這一文本是綱領(lǐng)性、旗幟性的文獻(xiàn)。因?yàn)?正是這一文本的出現(xiàn),導(dǎo)引了影響深遠(yuǎn)的分析法學(xué)的浮出。即使是在今日,我們也依然需要重新關(guān)注、閱讀、解釋和回應(yīng)這一文本所提出的觀念和問(wèn)題。
確定“法”的概念是起點(diǎn)
19世紀(jì),是實(shí)證主義發(fā)展的重要階段。實(shí)證主義的基本理想,在于觀察、解釋、分析和廓清外在的“實(shí)際存在”。在法學(xué)中,“較為自然地”觀察“一個(gè)法律的存在”以及“關(guān)于法律的學(xué)科的存在”,并且,從中去建立“客觀的”學(xué)術(shù)敘事,在19世紀(jì)中葉以及下半葉,逐漸成為法學(xué)實(shí)證主義的一個(gè)基本觀念。在這樣的歷史語(yǔ)境中,奧斯丁為自己確立了一項(xiàng)任務(wù)——闡明“有關(guān)實(shí)際存在的由人制定的法的科學(xué)”的范圍,而且,經(jīng)過(guò)這樣的努力,奧斯丁希望在法學(xué)實(shí)證主義的思潮中,開啟分析法學(xué)的學(xué)術(shù)風(fēng)格。
作為觀察對(duì)象的“法律”的呈現(xiàn),以及相應(yīng)的“法”一詞的使用,有著悠久的歷史發(fā)展譜系。雖然各類語(yǔ)言對(duì)“法”一詞(只是我們現(xiàn)在言稱“法”罷了)所表示的對(duì)象具有不同的稱謂,但是,人們相信,這一對(duì)象是有自己的固定內(nèi)在要素的。于是,伴隨本質(zhì)主義的信念,同時(shí),基于自己的“相信”,“法”一詞的使用者們從不同的角度,在論述法律現(xiàn)象的時(shí)候都在陳說(shuō)“法”的性質(zhì)以及意義。但是,奧斯丁設(shè)想,作為一門科學(xué)的學(xué)科,尤其是嚴(yán)肅的“政治社會(huì)治理科學(xué)”的學(xué)科,如果容忍“語(yǔ)詞的諸侯割據(jù)”,那么,這本身就是不能容忍的。因此,清理的任務(wù),必須列入議事日程。為使法學(xué)實(shí)證主義的分析法學(xué)穩(wěn)健推進(jìn),必須實(shí)現(xiàn)“語(yǔ)詞的帝國(guó)統(tǒng)一”。
被稱作“法”的對(duì)象,究竟具有怎樣的基本特質(zhì)?這是前現(xiàn)代以及現(xiàn)代法學(xué)學(xué)科的主要問(wèn)題。法學(xué)學(xué)科的起點(diǎn),在前現(xiàn)代以及“現(xiàn)代性”的學(xué)者看來(lái),是一個(gè)不能回避的思考對(duì)象。在法學(xué)的語(yǔ)境中,起點(diǎn)就是闡述“法”的特征,確定“法”的概念。說(shuō)明了基本對(duì)象的特征和概念,闡述法律科學(xué)的范圍的任務(wù),其完成便是指日可待的。
奧斯丁提醒我們注意,準(zhǔn)確意義的“法”,是一種“命令”,而且是一種普遍性質(zhì)的 “命令”�！懊睢�,是一類“要求”,是一類愿望,其中包含了“義務(wù)”和“制裁”這兩項(xiàng)基本的要素。從另外的角度來(lái)看,“命令”、“義務(wù)”和“制裁”,是一個(gè)問(wèn)題的三個(gè)方面。就法律而言,知道了“命令”,也就知道了“義務(wù)”,也就知道了“制裁”,反之亦然。當(dāng)然,“命令”的出現(xiàn),其前提是存在著一個(gè)制定者,而且存在著一個(gè)“接受者”。在奧斯丁的設(shè)想中,這里的制定者基本上是政治意義上的優(yōu)勢(shì)者,這里的“接受者”是政治意義上的劣勢(shì)者。因?yàn)閷?shí)際力量的對(duì)比差異,“接受者”將不得不接受制定者的“制定”。這就是法律上的“強(qiáng)制”。正是在這個(gè)意義上,人們只能認(rèn)為,表征了“義務(wù)制裁”的“強(qiáng)制”,是法律制度乃至法學(xué)學(xué)科的關(guān)鍵詞。
我們可以理解,知道了學(xué)科的關(guān)鍵詞,闡述學(xué)科的范圍應(yīng)該是件容易的工作。但是,問(wèn)題的另一方面,要求我們解決另外的一個(gè)困惑:為什么存在著其他種類的“法”一詞的使用,這些使用,有時(shí)沒(méi)有國(guó)家優(yōu)勢(shì)者意義的“強(qiáng)制”的含義,而又毫不客氣地出現(xiàn)在法學(xué)的學(xué)科之中,比如“自然法”、“萬(wàn)民法”、“國(guó)際法”的使用,等等。為什么這些詞語(yǔ)不能成為關(guān)鍵詞?
面對(duì)復(fù)雜多樣的“法”一詞的使用,奧斯丁以為,正是基于我們考察的對(duì)象的某些類似,正是基于語(yǔ)詞的類比式修辭活動(dòng),人們從而設(shè)想了一種原來(lái)不屬正宗“法律家族”的對(duì)象是一名“法律家族”的成員。事實(shí)上,如果仔細(xì)剝離“類似”的譜系,以及類比式修辭活動(dòng)的譜系,并且,將其中的隱密予以揭發(fā),那么,真正的“法”與并非準(zhǔn)確意義的“法”,其間的界線也就自然凸現(xiàn)了,人們的“誤讀”,也就會(huì)自動(dòng)消失了。于是,我們當(dāng)然可以認(rèn)為,因“類似”而產(chǎn)生的聯(lián)想,以及類比修辭的使用,其輕度病癥就是某種意義的語(yǔ)詞誤用,其嚴(yán)重疾患就是沒(méi)有意義的語(yǔ)詞比喻。它們是法理學(xué)內(nèi)容混亂不堪的根源。這樣,說(shuō)明法理學(xué)范圍的任務(wù),從側(cè)面來(lái)說(shuō),便是清理這門學(xué)科中語(yǔ)言修辭活動(dòng)滋養(yǎng)的“病灶”。在奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》這一文本中,從這個(gè)角度來(lái)說(shuō),我們便發(fā)現(xiàn)了“并非準(zhǔn)確意義的”法的清單:自然法、萬(wàn)民法、國(guó)際法、禮儀法、尊嚴(yán)法、僅僅具有解釋作用的法、沒(méi)有規(guī)定責(zé)任的法、憲法……針對(duì)清單中的對(duì)象,奧斯丁希望使用的動(dòng)詞是“打掃”、“剔除”。
剔除“應(yīng)當(dāng)存在的法”
休謨提出了一個(gè)命題:應(yīng)該區(qū)分事實(shí)判斷和價(jià)值判斷。在法學(xué)的語(yǔ)境中,這樣一個(gè)命題,經(jīng)由奧斯丁(當(dāng)然包括邊沁)的發(fā)揮,轉(zhuǎn)變?yōu)榱诉@樣一種陳述:應(yīng)該區(qū)分“實(shí)際存在的法”和“應(yīng)當(dāng)存在的法”。奧斯丁相信,如果我們記住了“實(shí)際存在的法”和“應(yīng)當(dāng)存在的法”的區(qū)別,那么,我們就會(huì)實(shí)證地、客觀地、中立地觀察社會(huì)中的法律現(xiàn)象,就會(huì)知道法律科學(xué)的特質(zhì),以及其與倫理科學(xué)之間的分界,“法理學(xué)的范圍”這一問(wèn)題,從而部分地迎刃而解。
“應(yīng)當(dāng)存在的法”的提出,是一種“標(biāo)準(zhǔn)”的提示。奧斯丁認(rèn)為,我們應(yīng)該樹立“標(biāo)準(zhǔn)”,但是這一標(biāo)準(zhǔn)卻應(yīng)該是功利的原則,亦即實(shí)實(shí)在在的善樂(lè),而不是所謂的、膚淺的、抽象的、晦澀的、最易引發(fā)語(yǔ)詞戰(zhàn)爭(zhēng)的“權(quán)利”、“公平”、“正義”之類的倫理標(biāo)簽,或者粉飾。依據(jù)功利的原則,我們可以而且應(yīng)該進(jìn)行法律的改革。功利原則,可以診斷社會(huì)的疾病,同時(shí),可以診斷我們對(duì)社會(huì)進(jìn)行觀察而產(chǎn)生的思考疾病。在這里,人們當(dāng)然可以認(rèn)為,奧斯丁的解決方式,在推論上,并不是天衣無(wú)縫的。像他所反對(duì)的他者一樣,他也依然是在提示“應(yīng)當(dāng)如何”(亦即將功利原則作為標(biāo)準(zhǔn))。然而,我們應(yīng)該看出,從常識(shí)的感受方面來(lái)說(shuō),奧斯丁的觀念或許是成立的。因?yàn)?他在講述法律實(shí)證主義的故事,他在說(shuō)明作為實(shí)證科學(xué)的法學(xué),如何才能扎實(shí)穩(wěn)當(dāng),是在說(shuō)明,只有在法學(xué)的敘事場(chǎng)景中清除具有誤導(dǎo)作用的所謂“應(yīng)當(dāng)存在的法”,法律科學(xué)的存在才能是有根基的。而且,他還向我們提出了這樣的有力反問(wèn):為什么只有法律之外的東西,才能成為“公平正義”的標(biāo)準(zhǔn),而法律本身不能成為?這是對(duì)“法學(xué)應(yīng)然話語(yǔ)”的要害的嚴(yán)厲瓦解(即使我認(rèn)為這同樣是對(duì)“功利標(biāo)準(zhǔn)理論”的嚴(yán)厲瓦解)。所以,恰恰是在這個(gè)意義上,我們必須意識(shí)到,進(jìn)入政治倫理的敘事戰(zhàn)場(chǎng)不是奧斯丁建構(gòu)法理學(xué)的目的。他的希望,在于使“法”一詞的使用沒(méi)有雜質(zhì),清晰純凈。
在法理學(xué)的范圍中剔除“應(yīng)當(dāng)存在的法”,是法律實(shí)證主義的重要命題。這一命題是以這樣一個(gè)觀念作為前提的:如果試圖將法理學(xué)變成一種科學(xué),也即自然科學(xué)意義上的科學(xué),我們只有觀察在現(xiàn)實(shí)中人們通常是如何使用“法”一詞的,以及觀察該詞指稱的對(duì)象是怎樣存在的。這是經(jīng)久不衰的實(shí)證理念。
這就是《法理學(xué)的范圍》的基本思想。事實(shí)上,圍繞著基本思想,奧斯丁在這一文本中循序漸進(jìn)地展開了細(xì)致論證。其中涉及許多術(shù)語(yǔ)、觀點(diǎn)、理論的分析,內(nèi)容豐富、辯駁縝密。這些分析,值得讀者仔細(xì)地整理和研討。例如,奧斯丁在提出“法律是主權(quán)者的命令”的同時(shí),細(xì)致地分析了“主權(quán)者”、“獨(dú)立政治社會(huì)”的概念,它們的特征和種類,并且,舉出了具體的實(shí)際例子予以說(shuō)明。這些術(shù)語(yǔ)、觀點(diǎn)和理論的分析,其相互之間大體來(lái)說(shuō)都有著密切的邏輯關(guān)系。
盡管《法理學(xué)的范圍》的影響是深遠(yuǎn)的,但是,后來(lái)的大量學(xué)者對(duì)其提出了各方面的批評(píng)。概括來(lái)講,批評(píng)主要是圍繞如下幾個(gè)層面展開的。
第一,奧斯丁式的“法”的定義,似乎只能說(shuō)明部分的法律現(xiàn)象,尤其是義務(wù)性的法律現(xiàn)象,而無(wú)法說(shuō)明授權(quán)性質(zhì)的法律現(xiàn)象。
第二,奧斯丁的理論,似乎不能說(shuō)明主權(quán)者的“要求”和強(qiáng)暴者的“要求”的區(qū)別。
第三,提出一個(gè)“法”的定義,實(shí)際上等于是提出一個(gè)劃分“法律現(xiàn)象”與“非法律現(xiàn)象”的標(biāo)準(zhǔn)。
自然,批評(píng)性的意見,終歸是一種意見。隨著思考范式的變遷,我們會(huì)對(duì)奧斯丁的法理學(xué)觀念產(chǎn)生新的解讀和意見。在這個(gè)意義上,我以為,《法理學(xué)的范圍》依然為我們提供了一個(gè)優(yōu)秀的“分析”范本。從中,我們應(yīng)該體會(huì)“分析法學(xué)”的方法起點(diǎn),應(yīng)該欣賞步步銜接的邏輯推論,應(yīng)該品味漸次深入的思考開掘。即使我們可以提出許多詰難,我們依然必須承認(rèn),這一文本是后來(lái)法理學(xué)得以開辟新視域、得以激發(fā)新話語(yǔ)的重要文本。
(本文為《法理學(xué)的范圍》譯者序)
摘自：(英)奧斯丁 著 《法理學(xué)的范圍》
