第14條物權(quán)法第一百九十一條第二款并非針對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓抵押房地產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人同意為由，請(qǐng)求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時(shí)要求辦理過戶登記的，不予支持。
【條文主旨】
未經(jīng)抵押權(quán)人同意，轉(zhuǎn)讓抵押房地產(chǎn)的合同效力認(rèn)定。
【條文理解】
在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下，抵押人是否可以轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，對(duì)此，存在兩種不同的觀點(diǎn)，即自由轉(zhuǎn)讓說和限制轉(zhuǎn)讓說。這兩種觀點(diǎn)的主要區(qū)別
在于，在抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)是否必須取得抵押權(quán)人的同意。自由轉(zhuǎn)讓說認(rèn)為，抵押財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不需要取得抵押權(quán)人的同意，因?yàn)榈盅簷?quán)為支配抵押財(cái)產(chǎn)交換價(jià)值的權(quán)利，對(duì)于抵押人實(shí)施的不影響抵押財(cái)產(chǎn)交換價(jià)值的處分或用益行為，沒有干涉的必要。抵押權(quán)作為物權(quán)的一種，依附于主債權(quán)，存續(xù)于抵押財(cái)產(chǎn)之上，只要承認(rèn)抵押權(quán)具有物權(quán)的絕對(duì)效力，就應(yīng)該肯定抵押財(cái)產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)讓。《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》實(shí)際上采納了此觀點(diǎn)。該解釋第六十七條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)。限制轉(zhuǎn)讓說認(rèn)為，為了保障抵押權(quán)人的利益，防止欺詐行為，未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，抵押人不能轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)�！段餀�(quán)法》第一百九十一條第二款規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。從該條的反面解釋看，《物權(quán)法》要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)征得抵押權(quán)人的同意，從這個(gè)意義上說，《物權(quán)法》采納了限制轉(zhuǎn)讓說。應(yīng)該說，上述兩種觀點(diǎn)各有利弊，當(dāng)然，從法律適用的規(guī)則看，在轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)方面應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》的規(guī)定。
那么，未經(jīng)抵押權(quán)人同意擅自轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)會(huì)產(chǎn)生何種法律后果，殊值探討。由上所述，《物權(quán)法》采納的是限制轉(zhuǎn)讓說，為了克服限制轉(zhuǎn)讓說弊端，有必要通過法律解釋的方法，對(duì)擅自轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的法律效果作出合理解釋，以正確適用《物權(quán)法》的上述規(guī)定。我們認(rèn)為，為了有效平衡抵押人、抵押權(quán)人和受讓人的利益，應(yīng)當(dāng)以《物權(quán)法》總則第十五條中的區(qū)分原則為指引�！段餀�(quán)法》第十五條規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。據(jù)此可以有效兼顧上述三方當(dāng)事人的利益。一方面，區(qū)分原則的本意是物權(quán)不發(fā)生變動(dòng)，不影響合同的效力，但在解釋上，也可以解釋為，不管最終能否發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，都不影響合同本身的效力，在抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形，即使轉(zhuǎn)讓合同有效，也可能發(fā)生不了物權(quán)變動(dòng)，這也可以有效保障抵押權(quán)人的權(quán)益，防止抵押權(quán)因?yàn)榈盅喝说霓D(zhuǎn)讓行為而受到不利影響。而對(duì)受讓人而言，也并非不公，因?yàn)樵诘盅簷?quán)已經(jīng)辦理登記的情形，受讓人在受讓時(shí)有義務(wù)查詢受讓財(cái)產(chǎn)的權(quán)利狀況，在法律上應(yīng)當(dāng)知道該財(cái)產(chǎn)存在抵押權(quán)負(fù)擔(dān)，如果其仍然同抵押人訂立該轉(zhuǎn)讓合同，表明其本身即不存在善意，使其不能取得抵押財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也并非不妥。另一方面，該種解釋也可對(duì)受讓人提供保護(hù)，因?yàn)榧词故茏屓瞬荒苋〉玫盅贺?cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但是因?yàn)檗D(zhuǎn)讓合同有效，其還可以向抵押人主張違約責(zé)任，尤其是當(dāng)當(dāng)事人已經(jīng)在轉(zhuǎn)讓合同中約定違約金等違約責(zé)任情形的，適用該違約責(zé)任可以對(duì)其提供有效救濟(jì)，而如果認(rèn)定合同無效，則抵押人只需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，對(duì)受讓人的保護(hù)不周全。此外，承認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同繼續(xù)有效，也在一定程度上兼顧了抵押人的利益，因?yàn)槿绻盅贺?cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓對(duì)受讓人有利且能充分發(fā)揮物的效用，則抵押人可以通過提前清償債務(wù)或者另行提供擔(dān)保的方式消除抵押權(quán)：這有利于抵押人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的充分利用。
當(dāng)然，還要考慮的是，《物權(quán)法》第一百九十一條第二款的規(guī)定是否屬于《合同法》第五十二條中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，如是，則仍應(yīng)認(rèn)定未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的合同無效。我們認(rèn)為，將《物權(quán)法》第一百九十一條第二款界定為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，有利于貫徹合同嚴(yán)守原則，保護(hù)交易安全。具體理由是：1、從該條規(guī)定的立法目的看。該條規(guī)定的立法目的就是要保障抵押權(quán)人的利益，而如上所述，可以通過不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法效果的方式來保障抵押權(quán)人利益，該種處理已經(jīng)足以滿足此條立法目的的實(shí)現(xiàn)。轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的合同只約束作為合同相對(duì)方的抵押人和受讓人，認(rèn)定該合同無效的最終結(jié)果也不過是達(dá)到無法運(yùn)用公權(quán)力強(qiáng)制合同履行，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，而該種目的完全已經(jīng)實(shí)現(xiàn)�；蛘哒f，認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效無助于該條立法目的的實(shí)現(xiàn)。2、從上述對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的判定標(biāo)準(zhǔn)看。使未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的合同繼續(xù)有效，并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，因?yàn)槎鄶?shù)抵押都經(jīng)過登記，受讓人可以很容易獲得受讓財(cái)產(chǎn)之上是否設(shè)定抵押的情況，在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下，受讓人也無法實(shí)現(xiàn)過戶登記，不能取得物權(quán)。3、從利益平衡角度看。將該規(guī)定作為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，能夠保護(hù)交易安全，且能有效地兼顧抵押權(quán)人、抵押人和受讓人的利益因?yàn)樵谌街校绻f存在惡意的話，抵押人的惡意最明顯，如果將該規(guī)定視為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，抵押人可以通過主張合同無效來免除其違約責(zé)任的承擔(dān)，這不利于對(duì)受讓人利益的保護(hù)。而且，合同是否有效，完全由抵押權(quán)人決定，也不符合合同效力的認(rèn)定原則。因此，將《物權(quán)法》第一百九十一條第二款解釋為并非針對(duì)轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不影響轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的合同效力，能夠較好地實(shí)現(xiàn)立法目的。
當(dāng)然，根據(jù)債權(quán)和物權(quán)的兩分原則，合同效力與物權(quán)變動(dòng)系兩個(gè)層面的問題，轉(zhuǎn)讓合同有效并不代表該合同一定能夠全面履行。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人許可，不符合《物權(quán)法》所規(guī)定的物權(quán)有效變動(dòng)的條件，因此，不能產(chǎn)生權(quán)屬轉(zhuǎn)移的效力。受讓人在抵押登記未涂銷時(shí)要求辦理過戶登記的，也不應(yīng)予以支持。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（2017年3月16日）
第一百九十一條 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的原外。
【參考案例】
1、未經(jīng)抵押權(quán)人同意是否影響轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)合同的效力
【最高人民法院民一庭意見】
《物權(quán)法》第一百九十一條第二款規(guī)定“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外�！本筒粍�(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，這里的轉(zhuǎn)讓，指的是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，而不是原因。引起不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的原因行為即合同的效力，不受抵押權(quán)人是否同意轉(zhuǎn)讓抵押物的影響。
【案情簡(jiǎn)介】
甲公司擁有四塊出讓地100畝，并將上述土地使用權(quán)抵押給了建設(shè)銀行用于貸款擔(dān)保，抵押期限自2007年1月2日至2009年12月31日。2007年12月1日，甲公司與乙公司簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定：（1）每畝土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格為70萬元，轉(zhuǎn)讓總價(jià)款為7000萬元；(2）合同簽訂之日起7個(gè)工作日內(nèi)，乙公司應(yīng)將首期資金500萬元支付給甲公司。2008年6月1日，乙公司向甲公司支付1600萬元。甲公司于收到款項(xiàng)后15日內(nèi)將30畝土地使用權(quán)過戶給乙公司。2008年12月1日，乙公司向甲公司支付2100萬元，甲公司于收到款項(xiàng)后15日內(nèi)將30畝土地使用權(quán)過戶給乙公司。2009年3月1日，乙公司向甲公司支付1400萬元，甲公司于收到款項(xiàng)后15日內(nèi)將20畝土地使用權(quán)過戶給乙公司。2009年5月1日，乙公司向甲公司支付1400元，甲公司于收到款項(xiàng)后15日內(nèi)將20畝土地使用權(quán)過戶給乙公司；(3）甲公司承諾，本項(xiàng)目所涉及的土地已辦理的抵押手續(xù)應(yīng)在不影響辦理過戶手續(xù)的前提下辦理解除抵押的相關(guān)手續(xù)，并保證不存在其他權(quán)利瑕疵，也沒有被司法機(jī)關(guān)查封或被行政機(jī)關(guān)限制。若第三人對(duì)該地塊權(quán)益提出主張，或權(quán)屬手續(xù)不完善，或有權(quán)屬障礙，由甲公司解決，并獨(dú)自承擔(dān)其費(fèi)用，由此給乙公司造成的損失，甲公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。(4）本協(xié)議簽到后，甲公司違約不將相應(yīng)的土地使用權(quán)過戶給乙公司．甲公司按照合同總價(jià)款的30％向乙公司支付違約金。乙公司違約不將相應(yīng)的價(jià)款支付給甲公司，乙公司按照合同總價(jià)款的30向甲公司支付違約金。
2007年1Z月5日，乙公司向甲公司支付了首期資金500萬元
2008年3月6日建設(shè)銀行致函甲公司稱，甲公司未經(jīng)該行同意擅自轉(zhuǎn)讓抵押物，嚴(yán)重侵害了該行的抵押權(quán)。要求甲公司必須立即停止侵權(quán)行為。
2008年5月26日，乙公司向甲公司支付1600萬元，同時(shí)要求甲公司在6月16日前將合同約定的30畝土地過戶到乙公司名下。但甲公司既沒有辦理解除30畝土地抵押的手續(xù)，也沒有將該30畝土地過戶到乙公司名下。
2008年6月20日，甲公司向某中級(jí)人民法院起訴稱，其與乙公司簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》違反了《物權(quán)法》第一百九十一條第二款的規(guī)定，合同應(yīng)為無效。據(jù)此，請(qǐng)求判決：認(rèn)定雙方簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》無效。乙公司提起反訴，要求認(rèn)定雙方簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》有效，繼續(xù)履行。
【法院裁判情況】
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第二款關(guān)于“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”的規(guī)定，本案的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，因?yàn)榈盅簷?quán)人不同意甲公司的轉(zhuǎn)讓行為。據(jù)此判決：一、甲公司和乙公司于2007年12月1日簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》無效；二、駁回乙公司的訴訟請(qǐng)求。
乙公司不服該判決，向二審法院提起上訴。 二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，《物權(quán)法》第一百九十一條第二款的立法目的是，保抵押權(quán)人的利益不受侵害�！秶�(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》并沒有損害抵權(quán)人的利益。據(jù)此作出二審判決：一、撤銷一審判決；二、甲公司和乙公司2007年12月1日簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》有效，雙方繼續(xù)履行。
【主要觀點(diǎn)及理由】
本案發(fā)生在《物權(quán)法》生效后，對(duì)于未經(jīng)抵押權(quán)人同意的《國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，其效力如何，主要有兩種觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效�！薄稗D(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。”“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償�！痹谖餀�(quán)法立法過程中，對(duì)這一規(guī)定有不同意見。一種意見認(rèn)為，抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的物權(quán)，抵押期間抵押人不喪失對(duì)物的占有、作用、收益和處分的權(quán)利，因此，不應(yīng)限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，抵押權(quán)人對(duì)轉(zhuǎn)讓的抵押財(cái)產(chǎn)具有物上追及的法律效力。比如，甲向乙借款時(shí)，為擔(dān)保借款的償還將房屋抵押給了乙，之后又將該房屋賣給了丙，如果債務(wù)履行期間屆滿甲沒有向乙歸還借款，乙有權(quán)拍賣或者變賣丙所購買的房屋，并就拍賣或者變賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。允許轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，有利于發(fā)揮物的效用。另一種意見認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)會(huì)加重抵押權(quán)人和抵押財(cái)產(chǎn)的買受人的風(fēng)險(xiǎn)。比如，抵押人轉(zhuǎn)讓已抵押但沒有辦理抵押登記的汽車，買受人根據(jù)善意取得的規(guī)定取得該汽車所有權(quán)的同時(shí)，抵押權(quán)消滅，抵押權(quán)就無法實(shí)現(xiàn)了。又比如，轉(zhuǎn)讓負(fù)有抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人有權(quán)就受讓人買受的抵押財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，就可能出現(xiàn)買受人因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而喪失買受的抵押財(cái)產(chǎn)，又無法從抵押人處取回已支付的轉(zhuǎn)讓價(jià)款的情況。為了維護(hù)抵押權(quán)人和抵押財(cái)產(chǎn)買受人的合法權(quán)益，應(yīng)對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓作限制性規(guī)定。經(jīng)研究決定，物權(quán)法在擔(dān)保法規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)作了更嚴(yán)格的限制性規(guī)定。更嚴(yán)格的限制性規(guī)定就是《物權(quán)法》第一百九十一條第二款：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，甲公司未經(jīng)抵押權(quán)人同意，甲公司轉(zhuǎn)讓抵押物的合同無效。只有在乙公司代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的，轉(zhuǎn)讓合同才有效。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《物權(quán)法》第一百九十一條第二款的立法目的是確保抵押權(quán)人的利益不受侵害。本案中，建設(shè)銀行的利益并沒有受到侵害，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。
我們同意第二種觀點(diǎn)，具體理由如下。
1、從目的解釋的角度看
目的解釋，是指從文本出發(fā)，通過探求立法目的和立法意旨，闡明法律條文的含義、尋求妥當(dāng)?shù)牟门幸罁?jù)的方法。從《物權(quán)法》第一百九十一條第二款的目的來看，其目的是既充分保障抵押權(quán)人的利益不受侵害，同時(shí)又不過分妨礙財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的效益。對(duì)此，應(yīng)無疑義。據(jù)此，如果一個(gè)轉(zhuǎn)讓抵押物的合同沒有損害抵押權(quán)人的利益，那么就不能過分妨礙財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，不能僅僅以沒有經(jīng)過抵押權(quán)人的同意這一理由就認(rèn)定合同無效。本案中，抵押權(quán)人建設(shè)銀行的利益并沒有受到任何損害，其仍然是登記的抵押權(quán)人。在甲公司不能償還其借款時(shí)，其完全可以依照合同約定和法律規(guī)定行使抵押權(quán)。既然抵押權(quán)人建設(shè)銀行的利益沒有受到任何損害，那么就不能依據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第二款的規(guī)定認(rèn)定《國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》無效。
2、從誠(chéng)實(shí)信用的角度看
誠(chéng)實(shí)信用原則要求民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)誠(chéng)實(shí)守信，以善意的方式履行義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或者合同規(guī)定的義務(wù)。其具體內(nèi)容包括：應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用的方式行使權(quán)利。權(quán)利人無論是行使財(cái)產(chǎn)權(quán)還是行使人身權(quán)均應(yīng)尊重國(guó)家、集體和他人的利益，以善意的方式行使權(quán)利并獲得利益，不得以損害他人為目的濫用民事權(quán)利；應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用的方式履行義務(wù)。講誠(chéng)實(shí)，就是實(shí)事求是，自覺履行義務(wù)，不得出爾反爾，言而無信，見利忘義。本案中，乙公司完全依照合同約定履行了義務(wù)，沒有任何違約行為。而甲公司卻違反誠(chéng)實(shí)信用原則，不按照合同約定辦理解除30畝土地抵押的相關(guān)手續(xù)，不將30畝土地使用權(quán)過戶給乙公司。之后卻以雙方簽訂的合同違反了《物權(quán)法》第一百九十一條第二款的規(guī)定為由，起訴要求認(rèn)定合同無效。甲公司的這種行為屬于典型的違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。因?yàn)楹炗喓贤瑫r(shí)，雙方都知道涉案土地已經(jīng)抵押給了建設(shè)銀行。為了土地能夠過戶，合同對(duì)甲公司負(fù)責(zé)辦理解除抵押的相關(guān)手續(xù)做了明確約定：“甲公司承諾，本項(xiàng)目所涉及的土地已辦理的抵押手續(xù)應(yīng)在不影響辦理過戶手續(xù)的前提下辦理解除抵押的相關(guān)手續(xù)”。現(xiàn)在甲公司卻出爾反爾，認(rèn)為簽訂合同時(shí)沒有經(jīng)過抵押權(quán)人建設(shè)銀行同意，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。問題在于，只要甲公司依照合同約定辦理解除抵押的手續(xù)，相應(yīng)的土地使用權(quán)就能過戶到乙公司名下。該行為不會(huì)影響到抵押權(quán)人的任何利益。據(jù)此可以認(rèn)定，甲公司故意違約，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。我們認(rèn)為，對(duì)于甲公司這樣以自己不履行合同約定的義務(wù)，違背減實(shí)信用原則，反而主張合同無效的，已經(jīng)構(gòu)成惡意抗辯，不能得到支持。
3、從不能使違約者獲利的角度看
我們認(rèn)為，在具體案件的處理中，裁判的結(jié)果要特別注意不能讓失信者、見利忘義者、毀約者在經(jīng)濟(jì)上占任何便宜。本案中，甲公司違約的真正目的是涉案土地大幅升值。甲公司起訴要求認(rèn)定合同無效，一是不想繼履行合同．以便擁有合同履行后應(yīng)當(dāng)屬于乙公司擁有的土地升值帶來的巨大利益。二是不想承擔(dān)違約責(zé)任。在合同無效的情況下，甲公司無需承擔(dān)違約責(zé)任。而在合同有效的情況下，由于是甲公司違約，其就要承擔(dān)高額的違約金責(zé)任。“甲公司違約不將相應(yīng)的土地使用權(quán)過戶給乙公司，甲公司按照合同總價(jià)款的30％向乙公司支付違約金”。這顯然是甲公司不愿意承擔(dān)的。于是甲公司就起訴要求認(rèn)定合同違反《物權(quán)法》第一百九十一條第二款的規(guī)定，合同無效。我們認(rèn)為，如果本案適用《物權(quán)法》第一百九十一條第二款的結(jié)果反而會(huì)使不守信用、見利忘義、毀約方甲公司獲取不正當(dāng)?shù)睦�，就�?yīng)該注意考慮該條的價(jià)值，是否存在兩種以上的解釋，或者考慮目的解釋的方法，利益衡量的方法，向有利于誠(chéng)實(shí)守信的一方乙公司解釋，保護(hù)誠(chéng)實(shí)信用的乙公司的合法權(quán)益。從本文前述的解釋可以看出，如果合同不損害抵押權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。這樣，違約方甲公司就不能從違約中獲得任何利益。相反，如果認(rèn)定合同無效，就不符合任何人不能從違約中獲利的基本原理，這樣處理的社會(huì)效果也不會(huì)好。
4、從物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果相區(qū)分的角度看
《物權(quán)法》第十五條確定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則。按照這一原則，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系或者基礎(chǔ)關(guān)系，即設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同是否有效，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法來判斷，而不能以不動(dòng)產(chǎn)是否已經(jīng)辦理物權(quán)登記為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果合同具備法律規(guī)定的生效要件，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同關(guān)系已經(jīng)生效。至于不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)能否成就，并不是合同生效的必要條件。本案中，《國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》完全具備合同的生效條件。至于合同約定的甲公司的100畝土地能否過戶或者是否過戶到乙公司名下，不應(yīng)當(dāng)影響合同的效力�！段餀�(quán)法》第一百九十一條第二款規(guī)定的抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)。這里的“不得轉(zhuǎn)讓”，應(yīng)當(dāng)是指物權(quán)變動(dòng)，而不是物權(quán)變動(dòng)的原因行為，即不是不能簽訂轉(zhuǎn)讓合同，而是不能過戶。本案中，如果甲公司按照約定辦理了解除抵押權(quán)手續(xù)，將土地過戶給了乙公司，那么我們能不能以簽訂合同時(shí)抵押人未經(jīng)押權(quán)人同意，認(rèn)定該合同無效呢？顯然不能。如果這樣，我們就是在扼殺正常的交易行為，就不是按照合同法的精神鼓勵(lì)交易，盡量認(rèn)定合同有效，而是背離合同法的精神，將本來應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的合同認(rèn)定成了無效。
摘自:“《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議(民事部分)紀(jì)要》理解與適用，第250-259頁”，本書針對(duì)民事審判工作中集中存在的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題和新問題、新情況，最高人民法院于2016年11月21日印發(fā)了《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》，紀(jì)要內(nèi)容涵蓋婚姻家庭糾紛案件、侵權(quán)糾紛案件、房地產(chǎn)糾紛案件、物權(quán)糾紛案件、勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件、建設(shè)工程施工合同糾紛案件及民事審判程序方面諸多爭(zhēng)議較大、亟待統(tǒng)一法律適用與裁判標(biāo)準(zhǔn)的問題。為準(zhǔn)確理解和適用紀(jì)要，由杜萬華大法官主編，最高人民法院民一庭起草紀(jì)要的法官編撰該書，對(duì)于紀(jì)要條文逐條解讀，采取“條文主旨”“條文理解”“相關(guān)規(guī)定”“參考案例”“權(quán)威觀點(diǎn)”“延伸閱讀”的結(jié)構(gòu)模式，既比較全面地展現(xiàn)了紀(jì)要規(guī)定的本意，又對(duì)相關(guān)疑難問題提供了解決路徑和指引，為廣大法官和其他法律工作者提供有益的參考。
