第二章 非法證據(jù)排除規(guī)則的屬性與定位

在刑事訴訟制度發(fā)展史上，非法證據(jù)排除規(guī)則是一項(xiàng)比較新的制度。一般認(rèn)為，該制度最初發(fā)端于美國(guó)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院為保障被告人的憲法權(quán)利，遏制警察非法取證行為，于19世紀(jì)末以判例形式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，并通過一系列判例逐步形成比較系統(tǒng)的排除規(guī)則體系。許多國(guó)家借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，通過立法或者判例等方式確立了各具特色的非法證據(jù)排除規(guī)則。中國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生相對(duì)較晚，對(duì)該規(guī)則的屬性和定位，仍然存在不同的理解和認(rèn)識(shí)，這在一定程度上影響了規(guī)則的實(shí)施效果。本章通過梳理與非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的理論和學(xué)說，明確該規(guī)則的基本屬性，并結(jié)合司法改革要求闡釋中國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的基本定位，以期澄清認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，為進(jìn)一步改革完善非法證據(jù)排除制度理清思路和方向。
一、非法證據(jù)的界定
中國(guó)傳統(tǒng)的刑事訴訟偏重實(shí)體真實(shí)，對(duì)程序公正的關(guān)注不夠。雖然在刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，有關(guān)證據(jù)的“三性說”也包含證據(jù)的合法性，但這種合法性是一個(gè)十分寬泛的概念，也沒有相應(yīng)的排除規(guī)則作為支撐。司法實(shí)踐中對(duì)證據(jù)的審查判斷，主要是圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和客觀性進(jìn)行的。
學(xué)術(shù)界從國(guó)外引進(jìn)了非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)理論后，一些人很自然地將非法證據(jù)和證據(jù)的合法性聯(lián)系起來。有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)就是不具合法性的證據(jù)。也有學(xué)者將非法證據(jù)界定為不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料，其外延不僅包括司法人員違反法定程序、以非法手段而獲得的證據(jù)，也包括證據(jù)的內(nèi)容、證據(jù)的表現(xiàn)形式、收集證據(jù)的主體等因素不合法的證據(jù)。實(shí)際上，國(guó)外的非法證據(jù)是有特定含義的，并不等同于一般意義上不具有合法性的證據(jù)。準(zhǔn)確地界定非法證據(jù)，不能簡(jiǎn)單參照傳統(tǒng)的“證據(jù)三性說”理論體系，應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)代的證據(jù)能力理論體系。
（一）現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則的主旨：證據(jù)能力規(guī)則
在刑事訴訟領(lǐng)域，自由心證制度取代法定證據(jù)制度后，有關(guān)證據(jù)證明力的審查判斷，屬于事實(shí)裁判者自由心證的范疇，法律不作預(yù)先規(guī)定。但并非所有證據(jù)材料都可以提交給事實(shí)裁判者作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，隨著訴訟程序的發(fā)展完善，基于各種技術(shù)和政策因素的考量，一些證據(jù)材料喪失了作為訴訟證據(jù)使用的資格。關(guān)于哪些材料能夠作為訴訟證據(jù)使用的證據(jù)規(guī)則，在英美法系通常稱為可采性規(guī)則，在大陸法系則一般稱為證據(jù)能力規(guī)則，為統(tǒng)一起見，本書采用證據(jù)能力規(guī)則的表述。
所謂證據(jù)能力，是指特定證據(jù)材料可以在訴訟中使用，據(jù)以證明案件事實(shí)的資格。這種資格并非是從事實(shí)層面上所講的哪些證據(jù)對(duì)案件事實(shí)有實(shí)質(zhì)證明價(jià)值，而是源于法律的規(guī)定，是一種法律上的資格。由于證據(jù)能力規(guī)則直接決定特定的證據(jù)材料能否作為訴訟證據(jù)使用，因此，需要有明確的法律規(guī)則作為依據(jù)。這也是證據(jù)能力規(guī)則的特殊性所在。
隨著證據(jù)能力和證明力的分野，現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則的重心轉(zhuǎn)移到了證據(jù)能力問題。誠如美國(guó)學(xué)者華爾茲所言，“證據(jù)規(guī)則決定一個(gè)事實(shí)認(rèn)定者在解決事實(shí)問題時(shí)可以使用什么材料”或者說，“大多數(shù)證據(jù)規(guī)則都是關(guān)于哪些材料應(yīng)當(dāng)被采納為證據(jù)的問題�！憋@然，對(duì)證據(jù)材料的證據(jù)能力所施加的規(guī)則限制使自由心證有了外在的法律邊界，這也使得刑事訴訟領(lǐng)域所認(rèn)定的事實(shí)帶有了明顯的規(guī)則烙印。
廣義上的證據(jù)能力規(guī)則，既包括從正面規(guī)范證據(jù)收集、保管、固定、審查、運(yùn)用等活動(dòng)的指引性規(guī)則，也包括從反面否定某些證據(jù)材料作為訴訟證據(jù)使用的資格的排除性規(guī)則。從法庭審判的角度看，證據(jù)能力規(guī)則主要是指證據(jù)的排除規(guī)則。
證據(jù)能力理論的提出，對(duì)法庭審查判斷證據(jù)的模式產(chǎn)生了重大影響。由于證據(jù)能力的認(rèn)定是審查判斷證明力的先決性問題，因此，法庭對(duì)證據(jù)的審查判斷要分兩步走：首先，要審查判斷特定證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力。只有具備證據(jù)能力的證據(jù)材料，才有資格作為訴訟證據(jù)使用。對(duì)于沒有證據(jù)能力的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。其次，對(duì)經(jīng)審查具有證據(jù)能力的訴訟證據(jù)，要結(jié)合案情和在案證據(jù)審查判斷其證明力，進(jìn)而決定能否將之作為定案的根據(jù)。
證據(jù)能力規(guī)則的適用效果，與審判模式有很大的關(guān)聯(lián)。在普通法系法官——陪審團(tuán)的二元式審判模式下，法官和陪審團(tuán)分別負(fù)責(zé)裁決案件的法律和事實(shí)問題，為避免沒有證據(jù)能力的證據(jù)材料污染陪審團(tuán)，如果控辯雙方對(duì)特定證據(jù)材料的證據(jù)能力存在爭(zhēng)議，法庭就應(yīng)當(dāng)在陪審團(tuán)不在場(chǎng)的情況下對(duì)證據(jù)能力的爭(zhēng)議作出裁判。只有法庭認(rèn)定具有證據(jù)能力的證據(jù)材料才能提交給陪審團(tuán)，那些不具有證據(jù)能力的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)被排除在陪審團(tuán)的視野之外。
這種制度框架下，證據(jù)能力與證明力的區(qū)分涇渭分明，陪審團(tuán)不會(huì)接觸沒有證據(jù)能力的證據(jù)材料，證據(jù)能力規(guī)則的適用效果較好。相比之下．在大陸法系職權(quán)主義審判模式下，證據(jù)由職業(yè)法官進(jìn)行審查判斷。對(duì)證據(jù)能力和證明力的審查判斷，是由同一名法官或者同一個(gè)合議庭負(fù)責(zé)進(jìn)行，由于法官在審判前已經(jīng)查閱案卷材料，通常了解“應(yīng)當(dāng)排除”的證據(jù)，即使法官認(rèn)定特定證據(jù)材料不具有證據(jù)能力，因其已經(jīng)接觸到該證據(jù)材料，再要求其完全排除該證據(jù)材料的影響是比較困難的。但是，由于非法證據(jù)不能作為判決的理由，因此，法院認(rèn)定被告人有罪，必須在應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)之外，有充分的可采納的證據(jù)來支持有罪判決。換言之，法院在論證判決理由時(shí)不得引用被排除的非法證據(jù)，也就是不得將非法證據(jù)作為定案的根據(jù)。職權(quán)主義審判模式在運(yùn)作過程中，實(shí)際上將證據(jù)能力由接受法庭調(diào)查的資格變成作為定案證據(jù)的資格，這種做法容易抵消證據(jù)能力規(guī)則的實(shí)施效果。德國(guó)學(xué)者魏根特就此指出，在德國(guó)的審判模式下，證據(jù)能力規(guī)則存在的意義只不過是為法庭論證判決增加困難而已。鑒此如何改革完善傳統(tǒng)的審判模式，使證據(jù)能力規(guī)則切實(shí)得以貫徹落實(shí)，是職權(quán)主義審判制度下需要認(rèn)真研究的重大課題。
（二）非法證據(jù)不具有證據(jù)能力
中國(guó)傳統(tǒng)的證據(jù)法并未區(qū)分證據(jù)能力和證明力兩個(gè)層面的問題，而是從客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等方面對(duì)證據(jù)材料作出總體判斷，然后決定能否將該證據(jù)材料作為定案的根據(jù)。理論界最初討論非法證據(jù)，也是從定案根據(jù)的角度展開的，這實(shí)際上是將證據(jù)能力與證明力問題混同起來，或者將兩者捆綁在一起。沿著這種思路，如果非法證據(jù)經(jīng)審查判斷是真實(shí)可靠的，具有證明力，似乎就不用排除了。這顯然不符合證據(jù)能力規(guī)則設(shè)置的初衷。
對(duì)于不具有證據(jù)能力的證據(jù)材料，根本就沒有作為訴訟證據(jù)使用的資格，也就談不上證明力的審查判斷問題。進(jìn)一步講，證據(jù)能力是證明力的先決問題，不能跨越證據(jù)能力的審查而直接進(jìn)行證明力的判斷。
非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)，就屬于不具有證據(jù)能力的證據(jù)，因其沒有作為訴訟證據(jù)使用的資格，故無須審查判斷其證明力。即使非法證據(jù)實(shí)際上是真實(shí)可靠的，但由于其不具有證據(jù)能力，因此不能作為訴訟證據(jù)使用，也不能無視其不具有證據(jù)能力的前提而將之作為定案的根據(jù)。
（三）非法證據(jù)是因取證程序違法并且侵權(quán)而喪失證據(jù)能力
中國(guó)傳統(tǒng)的證據(jù)三性理論，與現(xiàn)代的證據(jù)能力理論涉及不同的規(guī)則體系，不具有直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系。從證據(jù)能力的角度看，非法證據(jù)顯然不同于一般意義上的不合法的證據(jù)，后者的范圍要大得多。各國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則所指的非法證據(jù)均有特定的含義。以非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地美國(guó)為例，在美國(guó)法律體系中，非法證據(jù)排除規(guī)則并非傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，而是憲法性規(guī)則，美國(guó)聯(lián)邦最高法院是為了維護(hù)公民的憲法權(quán)利而創(chuàng)設(shè)非法證據(jù)排除規(guī)則，鑒于此，盡管非法證據(jù)排除規(guī)則與傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則等均屬證據(jù)能力規(guī)則，但該規(guī)則的目的在于確保憲法規(guī)定的基本權(quán)利落到實(shí)處。在美國(guó)法學(xué)教材中，非法證據(jù)排除規(guī)則一般屬于憲法刑事訴訟領(lǐng)域的討論內(nèi)容，不同于一般證據(jù)法領(lǐng)域的證據(jù)規(guī)則。在美國(guó)的語境下，非法證據(jù)排除規(guī)則中的“非法”并非違反一般意義上的制定法，而是指違反了憲法。在美國(guó)早期判例中，聯(lián)邦最高法院曾明確指出，非法證據(jù)排除規(guī)則是聯(lián)邦憲法第四修正案限制政府侵犯?jìng)�(gè)人隱私權(quán)的重要組成部分，是第四修正案和第十四修正案的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。盡管聯(lián)邦最高法院近期趨于保守，認(rèn)為非法證．據(jù)排除規(guī)則僅僅是法院制定的規(guī)則，但仍主張?jiān)撘?guī)則的目的是威懾違反聯(lián)邦憲法第四修正案的違法行為。
美國(guó)法院對(duì)非法證據(jù)的界定，著眼于遏制違反憲法取證的行為，關(guān)注的是憲法權(quán)利的救濟(jì)和保障。盡管美國(guó)學(xué)者通常將非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍限定為非法搜查、扣押取得的實(shí)物證據(jù)，并將該規(guī)則界定為“由法院所確立的在刑事審判過程中禁止采用違憲搜查或者扣押而或取得的材料的證據(jù)規(guī)則。證據(jù)排除規(guī)則是為了實(shí)現(xiàn)憲法第四修正案禁止不合理搜查和扣押的規(guī)定而設(shè)置的規(guī)則”，但實(shí)際上，由于美國(guó)的刑事訴訟法與憲法關(guān)聯(lián)緊密，刑事訴訟法保護(hù)的重要訴訟權(quán)利大多屬于憲法權(quán)利的范疇，因此，通過違反刑事訴訟法規(guī)定，侵犯刑事訴訟法保護(hù)的重要訴訟權(quán)利的方式取得的證據(jù)，都能夠被納入非法證據(jù)的范圍，非法證據(jù)已經(jīng)不再僅指非法實(shí)物證據(jù)。1966年確立米蘭達(dá)規(guī)則后，違反法定程序收集的供述被納入非法證據(jù)的范圍。技術(shù)偵查、誘惑偵查等偵查手段出現(xiàn)后，違反法定程序收集的監(jiān)控記錄等證據(jù)材料也被視為非法證據(jù)。可以預(yù)見，伴隨著偵查取證手段的不斷發(fā)展，偵查取證程序不斷規(guī)范，非法證據(jù)的范圍將會(huì)不斷擴(kuò)大。
從各國(guó)的法律規(guī)定看，非法證據(jù)大致可以被分為以下兩類：
一類是采用酷刑等侵犯人身權(quán)和意志自由權(quán)的強(qiáng)迫方法取得的證據(jù)。例如，德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，采用虐待、疲勞訊問、傷害身體、服用藥物、折磨或者催眠等方法訊問，在刑事訴訟法準(zhǔn)許的范圍外實(shí)施強(qiáng)制，以刑事訴訟法不準(zhǔn)許的措施威脅，所取得的供述，即使被告人同意，也不允許使用。英國(guó)1984年《警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定，采用壓迫方式獲取的供述應(yīng)當(dāng)排除，所謂壓迫”，主要包括“刑訊、不人道或者有辱人格的待遇以及使用暴力或者以暴力相威脅（無論是否達(dá)到刑訊程度）”。澳大利亞1995年《證據(jù)法》規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人或者其他人采用暴力、壓迫、不人道或者有辱人格的方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。日本憲法和刑事訴訟法均規(guī)定，采用強(qiáng)制、拷問或者脅迫
的方法獲得的供述或者因長(zhǎng)期不當(dāng)羈押、拘留后獲得的供述，不能作為證據(jù)。
另一類是通過侵犯一般憲法權(quán)利或者重要訴訟權(quán)利的方式取得的證據(jù)。例如，英國(guó)《警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定，如果警察訊問時(shí)違反了法律規(guī)定的獲得律師幫助、警告和告知、合適成年人在場(chǎng)、訊問筆錄、錄音等規(guī)定，法官綜合考慮案件所有情形包括獲取證據(jù)的情形，采納該證據(jù)將嚴(yán)重影響訴訟公平性的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)和獲得律師幫助權(quán)，但沒有規(guī)定訊問時(shí)違反上述規(guī)定的后果，不過，聯(lián)邦上訴法院在判例中確立了未告知沉默權(quán)取得供述的排除規(guī)則，除非有證據(jù)表明被告人已經(jīng)被告知沉默權(quán)，或者被告人不反對(duì)其供述在審判時(shí)作為證據(jù)使用。日本判例法認(rèn)為，當(dāng)偵查程序構(gòu)成重大違法時(shí)，為了抑制將來的違法偵查，應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)。
從各國(guó)有關(guān)非法證據(jù)的界定看，大多強(qiáng)調(diào)違反法定程序和侵犯重要權(quán)利兩個(gè)要素。據(jù)此可以認(rèn)為，非法證據(jù)，是指采用違反法定程序，并且侵犯憲法權(quán)利或者重要訴訟權(quán)利的方式取得的證據(jù)。根據(jù)該界定，并非所有違反法律規(guī)定收集的證據(jù)都是非法證據(jù)。一般意義上的不合法的證據(jù)也不是非法證據(jù)。法律之所以確立非法證據(jù)排除規(guī)則，就是因?yàn)槿∽C違反法定程序并且侵犯憲法權(quán)利或者重要訴訟權(quán)利，基于程序公正和人權(quán)保障等訴訟價(jià)值考量，有必要否定非法證據(jù)的證據(jù)能力。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的屬性
與早期的傳聞證據(jù)規(guī)則等傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則相比，非法證據(jù)排除規(guī)則雖然同屬證據(jù)能力規(guī)則，但具有獨(dú)特的屬性，這使得其與傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則存在本質(zhì)上的差異。

摘自：《中國(guó)非法證據(jù)排除制度：原理·案例·適用（修訂版)》，法律出版社2017年9月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：詳細(xì)闡述了改革歷程中面臨的問題和挑戰(zhàn)、相關(guān)問題的理論思索、制度設(shè)計(jì)的架構(gòu)考量以及改革走向的遠(yuǎn)景展望。同時(shí)，本書從全國(guó)各地法院選擇若干典型案例，就非法證據(jù)排除規(guī)則適用的常見問題進(jìn)行針對(duì)性的闡釋，可指導(dǎo)各級(jí)司法部門準(zhǔn)確適用非法證據(jù)排除規(guī)則。 2017年4月18日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，本書根據(jù)該規(guī)定進(jìn)行了系統(tǒng)的修訂。"


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