法律評注在中國
韓世遠 清華大學(xué)法學(xué)院教授
一、引言
隨著法學(xué)國際交流的頻繁，帶來了兩方面的影響：其一，留學(xué)歐陸或者東洋的學(xué)人一定會對德國的施陶丁格民法典評注（StaudingerKommentar）、慕尼黑民法典評注（MuenchernerKommentar）或者“注釋民法”印象深刻、心儀不已；其二，歐陸或者東洋法律學(xué)人則會問起：在中國有與之相類似的法學(xué)文獻嗎？
確實，法律評注并非普遍存在的法學(xué)文獻類型。那么，這種特殊的法學(xué)文獻類型，其發(fā)生及發(fā)展需要具備什么樣的條件？它究竟具有什么魅力使得許多中國法學(xué)學(xué)人心向往之？在中國應(yīng)否增添法律評注這種法學(xué)文獻類型？為此應(yīng)做哪些準備工作？
要理解法律評注，不能不將它與一個國家的法、法源及法的運作過程聯(lián)系起來，與法的運作過程中的技術(shù)聯(lián)系起來。說到底，法律評注是一種工具，它的魅力恰來自它的工具理性。當(dāng)下的中國盛行法律實證主義，成文立法成為主要的法源。立法者、裁判者各有其角色，與此同時，法律學(xué)人也有其無可替代的角色，法律評注作為法律學(xué)人的學(xué)術(shù)成果，可為法的運作過程帶來獨特的貢獻。本文通過分析民法領(lǐng)域的法學(xué)文獻，特別是其中的注釋書，描述其在中國的現(xiàn)狀，嘗試回答上述問題，并揭示未來發(fā)展的方向。
二、法的淵源與法學(xué)文獻
有什么樣的法，就會有什么樣的法學(xué)，以及與之相應(yīng)的法學(xué)文獻。法律評注( Kommentar)作為一種獨特的法學(xué)文獻類型，其出現(xiàn)通常是以一部成文立法的存在為前提。
上述論斷很容易從大陸法系國家獲得驗證。德國的法律評注基本上是對《德國民法典》《德國商法典》等法典所作的評注。這種現(xiàn)象并不局限于國內(nèi)法，也可以體現(xiàn)在國際法上。比如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》），在德國便有相應(yīng)的條文評注，而且還有相應(yīng)的英文版本。
在像美國這樣的普通法國家，判例法( caselaw)為首要的法源，雖然法學(xué)著作要以某種形式將判例法規(guī)則體系化，使之易于成為學(xué)習(xí)的對象比如哈佛大學(xué)法學(xué)院首任院長蘭德(ChristopherColumbus Langdell)所編寫的合同法案例匯編書]，使學(xué)生從中掌握法的原則，并使之能夠“像律師那樣思考”( thinking like alawyer)，但這樣的著作與大陸法系的法律評注存在顯著的風(fēng)格差異。
當(dāng)然，在普通法國家也并非沒有像大陸法國家那樣的法律評注，比如，圍繞1872年《印度合同法》( the Indian Contract Act, Act 9 0f1872)，從1921年起便有類似于大陸法國家的逐條法律評注書，而且已持續(xù)新版至2016年。顯然，這種著作并非針對判例法寫作，而是針對成文法，雖然在該評注書中結(jié)合了大量的判例。在美國，隨著《公約》的生效并成為其有效法源，也有美國學(xué)者寫作的《公約》逐條法律評注，并已成為該領(lǐng)域的經(jīng)典。
中國向來是成文法國家，關(guān)于成文法的法學(xué)文獻，并不乏注釋書，也不乏注釋傳統(tǒng)。中國目前可知其具體內(nèi)容的古代法律典籍，首推《唐律》。而關(guān)于《唐律》，早在公元649年中國便有了《唐律疏議》，它本身就是對于《唐律》律文提供的“定疏”。全書以律文為經(jīng)，按照律十二篇的順序，對502條律文逐條逐句進行詮解和疏釋，并設(shè)置問答，辨異析疑。6由于官方組織編寫和推廣，《唐律疏議》在實踐中的結(jié)果遠遠超出了原來的編撰目的，已不僅是唐律的注釋書，甚至在唐代具有與律并行的實體法效力。從歷史上來看，中國人對于法律的評注恐怕要比西方人早。
清末變法，依舊以成文法為其主要淵源，在1911年完成了大清《民律（草案）》，主要借鑒《德國民法典》，采潘德克頓體例的五編制，總計1569條。然而，隨著清王朝在該年的終結(jié)，該民法典草案并沒有成為真正的法律。不過，對于該《民律（草案）》，中華書局1917年在上海出版了逐條的釋義書，作者邵義，是一位曾在日本留學(xué)的中國人。邵義還出版過一本關(guān)于1911年大清《刑事訴訟律》的注釋書。啟人思考的是，《民律釋義》并非“以解釋現(xiàn)行法為中心”。與其說它是以實務(wù)為導(dǎo)向，毋寧說它是以傳播新學(xué)新知為目的，是在借《民律（草案）》之體而傳播西方民法的新知識、新觀念。
在1929年中華民國《民法》頒布后，也曾相應(yīng)出現(xiàn)了一批注釋書。比如史尚寬著《民法總則釋義》（會文堂新記書局1936年），歐陽溪著《民法總則釋義》（上海法學(xué)編譯社1940年），張正學(xué)、曹杰著《民法總則注釋》（商務(wù)印書館1947年）等。該部法典自1949年在中國大陸被廢除，但如今它在我國臺灣地區(qū)仍然有效。雖然有成文法典的條件，但在我國臺灣地區(qū)尚未產(chǎn)生大型的法律評注，對此后文仍將述及。
自1949年中華人民共和國成立以來，民法的發(fā)展在前30年（1949年至1978年）基本上停滯不前。在這30年中，1950年的《婚姻法》是唯一一部真正生效的民事法律，直到1980年被新的《婚姻法》所取代。盡管有兩次起草民法典的努力，但均因政治運動而中斷。而“文化大革命”期間，公檢法一度被砸爛，更談不上起草民法典。自1980年往后，中國的法制開始步入正軌。成文立法成為最為重要的法律淵源，同時，最高人民法院的司法解釋也是法律淵源的組成部分。2010年，作為司法改革的重要舉措，最高人民法院推行中國特色案例指導(dǎo)制度。該制度意在學(xué)習(xí)英美法系的判例制度，但到目前為止，尚沒有見到明確的規(guī)定要求法官必須遵循指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例的功能及效果，尚有待實踐檢驗。與之相應(yīng)的法學(xué)文獻，將在下一部分分析。
三、當(dāng)代中文法學(xué)文獻
（一）總體描述
當(dāng)代中文法學(xué)文獻主要由期刊學(xué)術(shù)論文、學(xué)位論文和圖書組成。期刊學(xué)術(shù)論文和學(xué)位論文可以很容易地從“中國知網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫找到，此處筆者僅就圖書進行描述和分析。當(dāng)代中文法律圖書主要包含教科書、注釋書、專著（專題著作）和翻譯書。就教科書而言，如今法律出版社和高等教育出版社出版的教科書在中國的法學(xué)院使用率最高。這兩家出版社各有法學(xué)教科書系列，每個系列均不下40種。另外，北京大學(xué)出版社、清華大學(xué)出版社、中國人民大學(xué)出版社以及中國政法大學(xué)出版社等，也出版了許多高品質(zhì)的法學(xué)教科書。每年出版的法學(xué)專著，盡管沒有具體的統(tǒng)計數(shù)字，但也相當(dāng)可觀。法學(xué)翻譯書深受法學(xué)學(xué)者和學(xué)生的歡迎，粗略估計，其規(guī)模也己累計達數(shù)百甚至上千種。這類著作的原始語言以英語、德國和日語居多。本文的關(guān)注點在于注釋類圖書。
1.1949-1979年
在這一階段并沒有出現(xiàn)給人留下深刻印象的注釋書，其原因值得探討。在這一階段以民法為寫作對象的書籍，以《中華人民共和國民法基本問題》為代表。將該書作為范例，或可給我們一些啟發(fā)�；镜膯栴}是：該書應(yīng)該如何定性和歸類？
(1)解釋論vs立法論
該書是為了適應(yīng)在職政法干部學(xué)習(xí)參考的需要而編寫，以今天的眼光來看，總體上應(yīng)屬解釋論。它力求描述新中國成立8年后的中國民法，編織中國民法學(xué)的知識體系。關(guān)于法及法源，認為“法，是統(tǒng)治階級意志的表示；而法規(guī)，則是其表現(xiàn)形式，是國家權(quán)力機關(guān)制定的法律、法令、決議、命令等法律文件”（第10頁）。中央一 級頒布的民事法規(guī)或其內(nèi)容與民法有關(guān)的法規(guī)，共有747件（第11頁）。“我們國家制定民事法規(guī)，首先是把勞動人民的意志集中表現(xiàn)為黨的政策，經(jīng)過實踐的檢驗，然后總結(jié)上升為法律。”（第11頁）客觀地說，這時期“政策”已是實際上的法源。
(2)階級性vs繼承性
這個時期特別強調(diào)法的階級性， “民法，是階級斗爭和階級矛盾的產(chǎn)物，它是統(tǒng)治階級在根本財產(chǎn)利益的問題上進行階級斗爭的工具”（第4頁）。廢除地主階級土地所有制；沒收官僚資本歸國家所有；解放前農(nóng)民及其他勞動人民所欠地主的債務(wù)一律廢除，均是具體表現(xiàn)。
該書中大量使用的法律行為、代理、時效、所有權(quán)、債、合同、侵權(quán)行為等概念及制度，顯然又不是憑空的創(chuàng)造，這類學(xué)理的體系構(gòu)造是借鑒蘇俄民法的結(jié)果，典型的特征是，將婚姻家庭法排除在民法體系之外。而蘇俄民法又具有繼受羅馬法、法國法乃至德國法的基因。因而，繼承性、共通性的因素，顯而易見。
(3)何以沒有法律評注作品
如果將法律評注理解為對于某部成文立法的逐條評注，在這個階段，除了一部《婚姻法》，其他的民法分支，并無正式的成文立法，況且按照當(dāng)時的觀念，《婚姻法》尚不屬于民法�？梢�，當(dāng)時并不具備出現(xiàn)逐條評注形態(tài)的法學(xué)作品的前提。
2.1980年以來的民法注釋書
新中國主要的民事法律都是在1980年以后陸續(xù)頒布的，構(gòu)成了注釋書寫作的前提條件。
在1986年《民法通則》頒布后，便出版過注釋書。該書是逐條注釋，由兩位參加過民法通則起草工作的人士寫作完成。1995年6月30日頒布《擔(dān)保法》，此后也出版過一本關(guān)于該法的逐條注釋書，該書也是由立法機關(guān)人士寫作。
后來，法律出版社出版了“中華人民共和國法律釋義叢書”，是由全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編。到目前為止，在民事法律領(lǐng)域該叢書出版了合同法、婚姻法、合伙企業(yè)法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、民法總則等。就該系列釋義書的特點，德國馬克斯·普朗克外國私法與比較私法研究所樸法眼(D r．K．Pissler)研究員曾指出：
(1)該系列的釋義書是由高級別官員( high-ranking 'cadres)擔(dān)任主編（比如在合同法卷釋義書出版時，主編胡康生先生任全國人大法工委主任；又如民法總則卷出版時，主編李適時先生任全國人大常委會委員，全國人大法律委員會副主任委員，全國人大常委會機關(guān)黨組成員，全國人大常委會法制工作委員會主任）；
(2)各條文注釋的寫作者并不注明（比如，2017年出版的民法總則的釋義書，僅在“后記”中提及參加該書撰寫工作的作者，讀者無法確知具體條文釋義的作者）；
(3)通常是在所釋義的法律頒布后很短的時間內(nèi)便出版（令人猜想作者掌握有關(guān)立法者意圖的內(nèi)部知識）。除了上述特點外，我們還可以繼續(xù)指出：
(4)該系列并不使用腳注或者尾注，讀者難以判斷相應(yīng)觀點是屬于作者原創(chuàng)抑或有所出處。
(5)極少關(guān)注或反映司法實務(wù)（主要是司法判決）。
另外一套注釋書系列是由北京大學(xué)出版社出版，由全國人大常委會法制工作委員會的工作人員編寫。與前一系列相比，這一系列依條文具體區(qū)分“說明”“立法理由”及“相關(guān)規(guī)定”。以該系列中的物權(quán)法卷為例，其中的“相關(guān)規(guī)定”不僅包括中國的法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，還包括可進行比較的其他國家或者地區(qū)的立法規(guī)定。這可以說是一項重要進步。不過，在不使用腳注或者尾注這一點上，該系列與前一系列相同。
除了法律之外，司法解釋屬于另外一類注釋書的評注對象。就此，首先須提及的是人民法院出版社出版的“司法解釋理解與適用叢書系列”。在
該系列叢書中，人們可以發(fā)現(xiàn)對于大多數(shù)重要司法解釋的注釋，包括關(guān)于民事案件訴訟時效司法解釋的理解與適用、關(guān)于合同法司法解釋（二）的理解與適用、關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用、關(guān)于審理旅游糾紛案件司法解釋的理解與適用、關(guān)于買賣合同司法解釋的理解與適用、關(guān)于融資適用合同司法解釋的理解與適用、關(guān)于民間借貸司法解釋的理解與適用、關(guān)于物權(quán)法司法解釋（一）的理解與適用等。以關(guān)于買賣合同司法解釋的理解與適用為例，該注釋書的主編奚曉明時任最高人民法院副院長（后因涉貪腐問題入獄），作者絕大多數(shù)為最高人民法院的法官，也個別高校法學(xué)教授。該書不僅列明了撰寫人的姓名，而且在“后記”中按撰寫順序清楚交代了每位撰寫人的寫作分工。該書針對每個條文，依“主旨”“釋義”和“適用”的結(jié)構(gòu)順序，逐一注釋。該書不僅使用了腳注注釋，而且還使用了案例以說明重要的問題點。
以上所描述的基本上是權(quán)威機構(gòu)就法律或者司法解釋寫作的注釋書，除此之外，在中國也有學(xué)者參與寫作法律注釋書。比如，在合同法出臺之后，中國政法大學(xué)江平教授主編出版了合同法的注釋書，該書的特點是：多位作者的合著作品、沒有標(biāo)注各位作者具體寫作的部分以及沒有使用腳注。在物權(quán)法出臺之后，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所孫憲忠研究員主編出版了物權(quán)法的注釋書。較之江平教授主編的合同法注釋書，該書在兩個方面有所進步：標(biāo)注清楚每位作者具體寫作的部分，并且使用了腳注。另外還有朱巖等學(xué)者的物權(quán)法注釋書。在民法總則頒布后，中國人民大學(xué)王利明教授主編出版了相應(yīng)的注釋書。以上舉例，均屬合著作品。有時，我們也可以見到單個作者獨立寫作的注釋書，比如中國政法大學(xué)王衛(wèi)國教授曾就破產(chǎn)法出版過獨著的注釋書，這是一本針對破產(chǎn)法的逐條注釋書，使
用了腳注注明引用，除了“注釋”，該書還使用“示例”就重要問題作進一步的說明。
注釋書的寫作不僅以國內(nèi)的法律和司法解釋為對象，也有以國際條約為對象的。比如，針對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，已出版有張玉卿先生的注釋書和中國政法大學(xué)李巍教授的注釋書。
（二）整體分析
就全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編輯出版的“中華人民共和國法律釋義叢書”而言，一如在其“出版前言”中所言， “該叢書堅持以準確地反映立法宗旨和法律條款內(nèi)容為最基本要求，在每部法律釋義中努力做到觀點的權(quán)威性和內(nèi)容解釋的準確性”。不過，這套釋義書也有其自身的局限性。首先，該系列釋義書的基本定位為宣傳法律的通俗讀物。比如在民法總則釋義書“后記”中所言，是“為了更好地宣傳民法總則，使社會各界對民法總則內(nèi)容有全面、準確的了解，保證民法總則的順利實施”而編寫，
“力求簡明扼要、通俗易懂，便于準確把握立法原意”。由于其定位的目標(biāo)讀者是“社會各界”普羅大眾，故而該系列釋義書的學(xué)術(shù)色彩不濃。比如，完全不使用腳注。其次，該系列釋義書各冊約有十至二十位作者，不同作者寫作風(fēng)格存在差異，不易統(tǒng)一。以其中的合同法釋義書為例，第二章“合同的訂立”有63頁；而第七章“違約責(zé)任”盡管在實務(wù)中非常重要，在該書中卻僅有14頁的篇幅。
反觀最高人民法院的“司法解釋理解與適用叢書”，由于其定位的目標(biāo)讀者是法官、律師及學(xué)者，則顯得更為專業(yè)一些。該系列注釋書的編寫也“努力采取學(xué)說論證與實證分析相結(jié)合的方法”。不過，該系列注釋書也有其局限性。由于其作業(yè)絕大多數(shù)是法官，他們往往難以有足夠的時間和精力花在注釋書的寫作上，而這類注釋書往往又是與相應(yīng)的司法解釋的發(fā)布同時出版，或者緊隨其后出版。
就學(xué)者所寫的注釋書來看，仍有較大可提升的空間。首先，與由官員或者法官寫作的注釋書相比，由學(xué)者寫作的注釋書數(shù)量偏少。這恐怕與釋義書使注釋書“污名化”脫不了干系，好些學(xué)者因此而不太看重單純的逐條釋義，現(xiàn)有學(xué)術(shù)評價體系也不太把這類書當(dāng)回事。其次，學(xué)者寫作的注釋書，無論是在學(xué)術(shù)圈還是在實務(wù)圈，大多尚未產(chǎn)生重大的影響，這也可以說是前一問題帶來的直接后果，投入不夠，自然回報不豐。
意識到中國現(xiàn)有的法律注釋書的不足，越來
越多人開始期盼理想的法律注釋書。
四、法律評注魅力何在
（一）法律評注是立法、司法及學(xué)說成熟的標(biāo)志
理想的法律評注是什么樣子的呢？典型的例子可以舉德國的民法評注，大型的如施陶丁格民法典評注或者慕尼黑民法典評注，中型的如帕朗特民法典評注（Palandt BGB）或者埃爾曼民法典評注（Erman BGB），小型的如堯爾尼希民法典評注（Jauemig BGB Kommentar）或者民法典評注手冊（Handkommentar BGB）。如以日本的民法評注為例，其中大型的當(dāng)然是有斐閣出版的“新版注釋民法”；簡明版的有日本評論社出版的“基本法注釋”（基本法）系列，民法系列具體包括民法總則、物權(quán)、債權(quán)總論、債權(quán)各論1（契約）、債權(quán)各論2（事務(wù)管理、不當(dāng)?shù)美�、不法行為、制造物�?zé)任法）、親族、相續(xù)各冊，最初面世于1971年，后面不斷修訂。較之大型注釋書，簡明版注釋書修訂更新快，價格親民，更易為學(xué)生使用。另外，也有便攜版，比如松岡久和與中田邦博兩教授主編的《新民法評注（財產(chǎn)法）》（日本評論社2012年版）。民法評注的范例還可以從瑞士、奧地利、韓國等國家發(fā)現(xiàn)。通過這些事例，人們所能看到的不僅僅是“紙面上的法”，也能夠看到“訴訟中的法”或者“活法”。如此，法源便由實定的法律擴展至裁判案例（判例），甚至學(xué)說理論（學(xué)理）。
理想的法律評注并不容易完成。臺灣大學(xué)王澤鑒教授曾就日本注釋民法的編寫及出版寫道：
最近日本集合學(xué)界及實務(wù)界之力量完成注釋民法（全二六卷），由中川善之助、柚木馨、谷口知平、於保不二雄主編，有斐閣出版。日本學(xué)者頗為自豪，實有理由，蓋非累積數(shù)十年學(xué)說及判例之研究，不克完成此類劃時代之巨著也。
王澤鑒先生“希望能在十年內(nèi)集合眾力，完成一套類如德國施陶丁格民法典評注、慕尼黑民法典評注，或日本‘注釋民法’之中國民法注釋書”。王澤鑒先生言此宏愿是在一篇名為“民法五十年”的報告中，推算時間應(yīng)該是在1979年。時至今日，38年己過，在臺灣地區(qū)尚未出版上述大型的民法注釋書。又依王澤鑒先生在1995年的記述，以臺灣民法注釋的基本條件業(yè)已初備，“行政院”科學(xué)委員會特自1994年起，專案補助臺灣大學(xué)法律學(xué)系負責(zé)籌劃從事民法注釋工作，預(yù)計二年內(nèi)先完成民法總則。顯然亦未克成事，足見寫作和出版大型民法注釋書，何其艱難。有學(xué)者稱法律評注為“法教義學(xué)的巔峰”，自然有其道理。
著眼于中國大陸，經(jīng)過近三四十年的法律發(fā)展，已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)牟门邪感图皩W(xué)說理論的積累，是在中國改進法律注釋文獻的時候了。
（二）法律評注是法律適用的有用工具
由于法律的專業(yè)化和精細化，每個法官、仲裁員或者律師只能是某一具體法律領(lǐng)域的專家。而法律的適用卻是綜合的，這意味著他思考法律問題時需要兼顧實體法與程序法，有時需要兼顧私法與公法。于此場合，一部詳盡的注釋書對于法律適用者無疑會有巨大的幫助，因為它對于某一具體法律條文提供了集中和詳盡的信息。
（三）法律評注有助于法律學(xué)習(xí)
對于法科學(xué)生而言，法學(xué)教科書自屬必要，但僅有教科書尚有不足。教科書傳遞給學(xué)生的只是法學(xué)的基本知識，許多學(xué)生可能希望更進一步探究。如此，如果有權(quán)威的專家學(xué)者撰寫的注釋書，能夠告訴讀者主流法官的立場以及學(xué)界的觀點，無疑會是非常大的幫助。
（四）法律評注是法學(xué)研究的重要一環(huán)
可從兩個層面說明。首先，一套法律評注的權(quán)威性往往與其作者或者作者群體有著直接的關(guān)系。以日本的“注釋民法”為例，不僅其編集代表均是日本民法學(xué)界的領(lǐng)軍人物，而且就具體條文的寫作者的挑選，也有其嚴格的學(xué)術(shù)標(biāo)準，往往是在日本就該具體問題有專門研究的、學(xué)術(shù)圈公認的頂尖學(xué)者。比如，《日本民法典》第415條（債務(wù)不履行的損害賠償）和第416條（損害賠償?shù)姆秶┍闶俏斜贝ㄉ铺山淌趫?zhí)筆，新版則由潮見佳男教授修訂；第420條和第421條（賠償額的預(yù)定）則委托能見善久教授執(zhí)筆；第423條（債權(quán)人代位權(quán)）、第424條（詐害行為撤銷權(quán)）等則委托下森定教授執(zhí)筆。同時，正是因為有這樣嚴格的學(xué)術(shù)標(biāo)準，能夠入選作者團隊，本身便是非常高的學(xué)術(shù)榮譽，又會因此激勵著作
者認真寫作。
其次，中國的許多民事法律是比較法的產(chǎn)物，具有混合繼受的特點，學(xué)習(xí)對象兼及大陸法系與普通法系�！逗贤ā繁闶且粋�典型事例，立法者的任務(wù)固已完成，留給司法者及學(xué)者的任務(wù)卻異常繁重。法律評注的寫作本身便是解釋論的展開，而解釋論的展開必然是以“整合解釋”為歸趨：這也就意味著“法典繼受”后，我們無法通過簡單的“學(xué)說繼受”來代替中國學(xué)者對于《合同法》的解釋論作業(yè)，我們無法通過翻譯外國的教科書來代替中國的教科書。中國法官及學(xué)者，任重而道遠。
不妨舉一事例，說明何以學(xué)者對于法條的解釋不能僅限于字面的含義，而須從體系的視角作整合的解釋。《合同法》既繼受了大陸法系的不安抗辯權(quán)（Unsicherheitseinrede，第68條和第69
條），又繼受了普通法系的先期違約( anticipatorybreach，第94條第2項和第108條)。在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對方當(dāng)事人解除合同，是否要以“催告”為要件？僅看第94條第2項字面表述，沒有提及“催告”，故按字面解釋當(dāng)然不需要�？墒牵绻凑阵w系解釋，則會得出不同的認識。因為不可否認，《合同法》第69條規(guī)定的情形與第94條第2項中以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的情形，會存在重合的現(xiàn)象。而按照第69條的規(guī)定，實質(zhì)上對解除權(quán)的發(fā)生要求了“催告”。故對于這兩個條文，宜采體系解釋的方法，對于第94條第2項中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，進一步要求解除權(quán)的發(fā)生以“催告”為前提。由此可見，解釋論的展開有時難以通過單純地繼受大陸法系或者普通法系學(xué)說來完成，從體系的視角作整合解釋，這樣的工作只能依靠了解和關(guān)心中國本土實踐及理論的學(xué)者。
五、以民法評注作為學(xué)者對于法的運作過程的貢獻
徒法不能自行，法的運作過程必然要依靠人。立法者對于法的運作過程的參與是借助于制定法律；最高人民法院通過發(fā)布司法解釋也分享了這一角色。那么，法律學(xué)者借助于什么參與法的運作過程呢？學(xué)者的主要貢獻在于其學(xué)說理論，對于法的運作過程的參與也主要是借助于其學(xué)說理論。法律或者司法解釋的權(quán)威性屬于“權(quán)威的力量”（ratione imperii），而學(xué)者學(xué)說理論的力量則來自于“理性的權(quán)威”（imperio rationis）。
（一）法學(xué)理論：立法論抑或解釋論
民法理論大抵可以分為兩類：立法論與解釋論。前者關(guān)注如何設(shè)計出合理的民法規(guī)則或者規(guī)范，或者如何改進既有民法規(guī)則或者規(guī)范。這類理論的目標(biāo)是要給民法立法者以指引，對之產(chǎn)生影響。后者則是遵循一套解釋方法（法學(xué)方法）以解釋既存的民事法律，幫助法官正確地適用法律。如果說前一種理論屬于一次性使用的理論，后一種理論則是可以反復(fù)使用的理論。隨著中國民事立法日趨完善，對于立法論的需求漸趨萎縮，而對于解釋論的需求則變得越發(fā)突出。因而可說，作為解釋論的法律注釋作品，屬于一個成熟社會所持續(xù)需要的事物。
如今，民法注釋的時代已經(jīng)到來。
（二）民法注釋書的前提條件
日本的大型民法注釋書是26卷的“注釋民法”，最初面世于1964年，陸續(xù)刊行。及至1988年，更行刊出“新版注釋民法”，規(guī)模增至28卷。人事雖有更替，注釋民法的修訂不輟。在“注釋民法”刊行詞中，作為“注釋民法”編集代表的中川善之助、柚木馨、谷口知平、於保不二雄、川島武宜和加藤一郎共同寫道：
大型注釋書的刊行要以判例、實例以及學(xué)說等的充分蓄積為前提。我國向來欠缺大型注釋書，人們可以說這是由于日本法學(xué)的抽象化、概念化的性格所致，同時人們也無法否認，對于現(xiàn)代私法的體驗的缺乏是其主要原因。如今我們策劃刊行“注釋民法”，這正是由于我們認為，鑒于法體驗的蓄積以及民法學(xué)的發(fā)展，刊行大型注釋書的時機已經(jīng)成熟。
與之相似，在臺灣，王澤鑒教授也曾指出：
注釋書的主要特色在于對某個法律的條文說明其規(guī)范目的，闡明條文間的體系關(guān)聯(lián)，綜合整理學(xué)說與判例，分析討論解釋適用的問題。注釋書的出現(xiàn)，須要具備若干條件，特別是要有系統(tǒng)的判例判決匯編及豐富的學(xué)說見解。
（三）理想的民法注釋書應(yīng)是什么樣
就理想的民法注釋書而言，應(yīng)能匯集判例及學(xué)說，自屬當(dāng)然。這使人不禁想起比較法大師恩斯特，拉貝爾(E．Rabel)曾經(jīng)說過的話： “有法律而無相關(guān)判決，猶如僅有骨骼而無肌肉。通說理論系法律之神經(jīng)�！� -部理想的民法注釋書， 應(yīng)能將法律規(guī)范與裁判見解以及學(xué)者通說集合成為一個有機體。換言之，法律評注所描述的，雖是以成文法條為對象，卻要更進一步，描述在此基礎(chǔ)上形成的有機的并不斷成長的法秩序。
首先，民法注釋書是以實證法為中心。如今，中國主要的民事法律包括民法總則、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法以及繼承法等。注釋書不僅要說明法系條文的規(guī)范目的，也要提示不同條文之間的體系關(guān)聯(lián)。
其次，民法注釋書應(yīng)當(dāng)將法官對于法律發(fā)展所作的貢獻整合進法的體系。此所謂法官的貢獻不僅包括最高人民法院的司法解釋，也包括裁判案例及其呈現(xiàn)的具體裁判規(guī)范。筆者倡導(dǎo)發(fā)現(xiàn)具體的裁判規(guī)范：
重點是指發(fā)現(xiàn)那些對于現(xiàn)行法規(guī)范體系構(gòu)成實質(zhì)性發(fā)展或者增長的具體裁判規(guī)范（比如“權(quán)利失效”規(guī)則已出現(xiàn)在我國的案例中），這里看重的是規(guī)范的實質(zhì)增量。這種實質(zhì)增量的來源如果是最高人民法院認可的指導(dǎo)性案例固然最好，即使沒有成為或暫時沒有成為指導(dǎo)性案例，如其中有對既有規(guī)則的發(fā)展或進步，也值得學(xué)術(shù)界予以發(fā)掘和闡揚。這類具體的裁判規(guī)范本身也可以理解為一種“活法”，在民法學(xué)研究中可以作為解釋論的一部分，整合進入民法教義學(xué)體系。
最后，民法注釋書還應(yīng)反映學(xué)者通說見解及其他見解（少數(shù)說）。在未形成通說的場合，更應(yīng)該全面梳理既有學(xué)說觀點。比如圍繞《合同法》第64條規(guī)定的向第三人履行的合同（利益第三人的合同），第三人是否享有直接請求債務(wù)人履行的權(quán)利，法條字面反映不清楚，學(xué)理解釋頗有分歧，很難說哪種學(xué)說算是通說。民法注釋書針對這種情形，就應(yīng)當(dāng)客觀梳理，是否可因此而促進通說的形成，亦未可知。
（四）民法注釋：已經(jīng)做的、正在做的和應(yīng)當(dāng)做的
天下大事，必作于細。一步到位完成一部民法注釋書固然理想，就單個法條，按注釋民法的套路寫作注釋，亦是一條可行的路徑。從國內(nèi)法學(xué)刊物上發(fā)表的情況看，已經(jīng)出現(xiàn)了這類作品，且有逐漸增加的態(tài)勢。
隨著《中華人民共和國民法總則》在2017年3月15日的頒布，在陸續(xù)出版的各式民法總則釋義書中，也出現(xiàn)了中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所陳更研究員主編、謝鴻飛、朱廣新副主編的《民法總則評注》，該書總計18位作者，均系中國社科院法學(xué)所、北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國政法大學(xué)、吉林大學(xué)、南京大學(xué)、浙江大學(xué)、蘇州大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、上海財經(jīng)大學(xué)、河南財產(chǎn)政法大學(xué)以及濟南大學(xué)的教學(xué)科研人員。該書總計140余萬字。其編寫力圖超越通常的法律釋義，而以法律評注為目標(biāo)，逐條注釋《民法總則》。對每個法條，力求描述和提示其歷史由來、規(guī)范目的、規(guī)范含義、證明責(zé)任及其他問題。在作學(xué) 理闡釋的同時，兼顧裁判案例的梳理�？傮w而言，算得上是一部名副其實的法律評注，為中國法律評注的編寫開了一個好頭，值得充分肯定。當(dāng)然，該書仍有其不足，比如由于編寫時間緊，部分內(nèi)容尚顯簡單。在發(fā)揮釋義功能的同時，是否揭示了通說見解并兼顧其他學(xué)說，同時兼顧裁判立場，不同作者完成的程度不一。不過，萬事開頭難，該書已經(jīng)開了一個好頭，為今后進一步的充實完善，打下了框架，奠定了堅實的工作基底。
除了上述已經(jīng)做成的，正在做的也值得關(guān)注。據(jù)黃卉教授介紹，2013年8月在德國柏林自由大學(xué)法律系召開了第三屆中德民法論壇，就中德合作編纂中國法律評注的可能性達成了共識，由以澤克爾( Franz Jurgen Sacker)教授【《德國民法典慕尼黑法律評注》（第1卷）的主編】為首的德方教授提供智識及方法支持，由中方張谷、張雙根、朱慶育、田士永、王洪亮和黃卉等教授組成評注小組，以《合同法》為對象， “摸著石頭過河”，開始嘗試合同法評注的寫作。目前，此項工作仍在進行中。前文提及朱慶育等人的評注論文，可算是該評注小組的中間成果。
法律評注可大可小，小的可由一人執(zhí)筆，比如德國學(xué)者揚·克洛弗勒( Von JanKropholler) -人為學(xué)生學(xué)習(xí)和考試使用而寫作的民法典評注；大的則必須集結(jié)作者團隊完成。在中國，大型民法評注工作無疑應(yīng)當(dāng)成為中國民法研究會或者中國法學(xué)會的一項重點工作，因為該研究會最具有團結(jié)舉國民法學(xué)人的能力。集眾學(xué)人之智慧，成偉大之法典評注。讓我們期待中國民法研究會或者中國法學(xué)會，在關(guān)注民事立法的同時，關(guān)注并積極推進大型民法評注的組織和開展工作．
摘自：《中國法律評論(2017年10月第5期.總第17期)》，法律出版社2017年10月出版。內(nèi)容簡介：本期卷首語由著名法學(xué)家張晉藩教授題寫，題為《以史為鑒 可知興替》。五千年中華法文化歷史蘊藏著豐富的智慧和思維，作者梳理了自戰(zhàn)國至清代的監(jiān)察思想、監(jiān)察制度及監(jiān)察法，提出以供借鑒的五點價值，或許對我國當(dāng)下監(jiān)察體制改革具有一定的現(xiàn)實意義。
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