法律忠告4 誰該為公司經(jīng)營場地買單
導(dǎo)讀
公司發(fā)起人對(duì)公司成立及將來良性運(yùn)作具有至關(guān)重要的作用，是公司設(shè)立過程中不可或缺的重要因素。發(fā)起人在以設(shè)立公司為目的與第三人簽訂相關(guān)合同以及履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分向第三人披露為擬設(shè)立公司訂立合同的目的，否則稍有疏忽，發(fā)起人利益會(huì)因此受損。
案情簡介
宣某高中畢業(yè)后一直在外打工，經(jīng)過幾年打拼，手頭有了不少積蓄，于是回到縣城老家，做起了建材、配件生意，經(jīng)過宣某苦心經(jīng)營，建材店生意很是紅火。
2008年4月，相識(shí)多年的萬某找到宣某，稱自己有客戶渠道，手上也有些閑錢，想同宣某成立一家公司。宣某本有再投資做生意的打算，兩人一拍即合。恰巧宣某建材店旁一間門面房對(duì)外出租，于是宣某以自己名義與房東梁某簽訂了租期五年的租賃合同，并支付了三個(gè)月的押金和半年的租金。 2008年6月初，宣某與萬某到當(dāng)?shù)毓ど叹值怯涀��?cè)一家建材公司，注冊(cè)資本為30萬元，宣某與萬某各出資15萬元，各占50%的股權(quán)，其中宣某任公司法定代表人。
公司成立后，起初通過萬某的關(guān)系接到了幾筆單子，但是隨著市場整體的不景氣，生意越來越難做，一年后建材公司在賬目核算后發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重虧損-并無力支付第二年房租。拖欠房租兩個(gè)月后，房東梁某以宣某為被告向法院提起訴訟，要求宣某支付建材公司拖欠的租金，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
宣某在庭審中辯稱，所租用的房屋是用于建材公司的經(jīng)營使用-并且建材公司也實(shí)際占有、使用該租賃房屋，應(yīng)當(dāng)由建材公司作為本案的被告，承擔(dān)支
付租金的義務(wù)。
法院裁判
法院認(rèn)為：宣某在與梁某簽訂租賃合同時(shí)并沒有明確告知租房目的是為建材公司經(jīng)營所用。在租賃合同履行期間，建材公司成立后，租金仍由宣某支付給梁某，宣某也未向梁某提出將承租人變更為建材公司，因此梁某有理由認(rèn)為宣某為房屋的實(shí)際租賃人，且目前建材公司處于嚴(yán)重虧損狀態(tài)，要求其承擔(dān)支付租金義務(wù)對(duì)于梁某來說有失公允。
最終，法院判決宣某承擔(dān)向梁某支付拖欠租金和違約金的法律責(zé)任。
律師點(diǎn)評(píng)
在上述案例中，宣某作為建材公司的發(fā)起人，租房明明是為建材公司經(jīng)營使用，但為何還要由宣某自己承擔(dān)支付租金的義務(wù)？在回答這個(gè)問題之前-首先要厘清發(fā)起人的法律地位。
我國現(xiàn)行《公司法》中對(duì)發(fā)起人并無明確的定義，僅在股份有限公司章節(jié)持”，即是對(duì)發(fā)起人作為合同相對(duì)人需承擔(dān)合同責(zé)任的肯定。
需要指出的是，《公司法解釋三》第二條第二款規(guī)定對(duì)于發(fā)起人以自己名義對(duì)外簽訂合同，免除發(fā)起人合同責(zé)任的三種情形：第一，公司成立后對(duì)合同予以確認(rèn)的；第二，公司已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利的；第三，公司已經(jīng)履行合同義務(wù)的。在這三種情況下，合同相對(duì)人可以請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任。
筆者認(rèn)為，《公司法解釋三》對(duì)于免除發(fā)起人合同責(zé)任的這三種情形并不一定會(huì)起到實(shí)際免除效果。
合同爭議往往發(fā)生于公司經(jīng)營存在重大困難、資不抵債之時(shí)，這時(shí)選擇以發(fā)起人為被告還是以公司為被告，選擇權(quán)在合同相對(duì)方。根據(jù)趨利避害的邏輯常理，合同相對(duì)方必然會(huì)選擇更有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的發(fā)起人當(dāng)被告而非嚴(yán)重虧損的公司。最高院之所以沒有以“公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)、已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利、已經(jīng)履行合同義務(wù)”作為公司取代發(fā)起人成為合同相對(duì)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就是顧慮到不要突破合同相對(duì)性原則，否則由此會(huì)對(duì)合同善意相對(duì)人造成損害。
《公司法解釋三》第二條第二款明確規(guī)定合同相對(duì)人可以請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任，也就意味著，法院同意合同相對(duì)人將公司作為合同交易主體，而自然排除發(fā)起人的合同責(zé)任。但合同相對(duì)人面臨的合同交易主體只能是一方——發(fā)起人或公司，選擇了一方為合同主體也自然排除另一方成為合同主體的可能。因此，對(duì)于合同相對(duì)人而言，應(yīng)當(dāng)在鄭重評(píng)估償付能力后慎重選擇以發(fā)起人為被告還是以公司作為被告。
二、發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義與第三人簽訂合同的相關(guān)責(zé)任
《公司法解釋三》第三條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后，合同相對(duì)人可以請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任。如果公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司可以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任，但相對(duì)人為善意的除外。
發(fā)起人以設(shè)立中公司名義簽訂合同時(shí)，已通過明示的方式告知合同相對(duì)人合同目的是為實(shí)現(xiàn)設(shè)立中公司之用，公司成立后，公司理應(yīng)成為合同交易一方，承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任。
當(dāng)然也有例外，就是公司有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己謀私利的，并且證明合同相對(duì)人對(duì)此明知，排除合同相對(duì)人屬于善意第三人的情況下，由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。
從最高院的這一規(guī)定可以看出，以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂的合同，法院側(cè)重于對(duì)發(fā)起人的保護(hù)。
案例中宣某在簽訂合同時(shí)未明確告知梁某合同簽訂目的，在建材公司設(shè)立后未及時(shí)變更合同主體，正是宣某承擔(dān)租金支付義務(wù)的主要原因。

策略提示
結(jié)合《公司法解釋三》的規(guī)定，發(fā)起人在設(shè)立公司期間對(duì)外簽訂合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意如下事項(xiàng)：
一、發(fā)起人盡量以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同
上文已闡述，以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同如發(fā)生爭議的，合同相對(duì)人可以要求公司履行合同義務(wù)，發(fā)起人一般無需承擔(dān)合同責(zé)任。公司想轉(zhuǎn)移合同風(fēng)險(xiǎn)給發(fā)起人，必須能夠證明發(fā)起人利用合同謀取私利且合同相對(duì)人不屬于善
意相對(duì)人。對(duì)于這兩點(diǎn)公司往往很難做到。發(fā)起人以自己名義對(duì)外簽訂合同時(shí)應(yīng)明確合同目的發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合同中注明合同目的是用于公司的注冊(cè)，并且明確約定一旦公司成立，合同相對(duì)人應(yīng)當(dāng)配合發(fā)起人將合同主體變更為公司。一旦公司成立，發(fā)起人應(yīng)及時(shí)將合同主體變更為公司，同時(shí)以公司賬戶支付相應(yīng)的合同款，固定公司履行合同的事實(shí)。
三、獲取其他發(fā)起人書面同意和授權(quán)
發(fā)起人在為設(shè)立公司對(duì)外簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先征得其他發(fā)起人的同意和授權(quán)，在授權(quán)中明確，一旦發(fā)生合同爭議，全體發(fā)起人按照各自出資比例承擔(dān)法律后果。如果可能的話，所有發(fā)起人都應(yīng)當(dāng)在合同中簽字確認(rèn)。通過這種方法，發(fā)起人對(duì)外簽訂合同的行為，視為全體發(fā)起人的共同行為，對(duì)外簽訂合同的履約風(fēng)險(xiǎn)自然由全體發(fā)起人承擔(dān)。
法律鏈接
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》
第一條為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。
第二條發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

摘自：《守住你的財(cái)富（增訂版）——律師寫給企業(yè)家的49個(gè)財(cái)富傳承法律忠告》，法律出版社2017年10月出版。內(nèi)容簡介：自從公司作為一種經(jīng)濟(jì)實(shí)體產(chǎn)生以來，公司之間的并購與重組就從未間斷過。隨著市場發(fā)育程度的不斷提高，各種制度的不斷完善，掀起了一次又一次的企業(yè)并購浪潮。筆者從事公司并購業(yè)務(wù)多年。在以往的工作經(jīng)歷中，總是注重公司并購中文件的寫作，注重并購過程中的盡職調(diào)查和并購框架協(xié)議、并購合同的起草，也注重法律風(fēng)險(xiǎn)的控制。很多從事公司并購的專業(yè)律師，也普遍認(rèn)為“我們是非訴訟律師，我們從來不去法院打官司”并以此為豪。但是近年來筆者逐漸認(rèn)為，如果不能仔細(xì)分析公司并購過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)，就無法切實(shí)起草一份盡可能降低和控制法律風(fēng)險(xiǎn)的并購合同，無法在盡職調(diào)查中嗅覺敏銳地辨識(shí)風(fēng)險(xiǎn)，在撰寫并購框架合同和并購合同時(shí)根據(jù)這些“前車之鑒”去規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，降低并購?fù)瓿珊蟛①徃鞣桨l(fā)生法律訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

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