二、非法吸收公眾存款行為和集資詐騙行為的區(qū)分
在集資類案件中，由于對集資款的占有方面，在所有集資類案件中其外觀表現(xiàn)都一樣，這種占有是一般的占有，還是刑事上的非法占有，往往難以判斷。與此同時，集資人未履行還款義務(wù)，既可能是因為經(jīng)營不善導(dǎo)致虧損而客觀不能履行還款義務(wù)，也可能是因其主觀上想非法占有這筆集資款而不愿歸還。雖然這兩種情況下的行為的法律性質(zhì)并不相同，但是卻有著共同的客觀表象，因為集資人沒有還款，其主觀心態(tài)是無法直視和辨別的，如何認(rèn)定其主觀心態(tài)，非常困難，由此勢必會導(dǎo)致認(rèn)識上的分歧，尤其是容易與非法吸收公眾存款行為相混淆。而集資詐騙行為和非法吸收公眾存款行為之間的諸多相同點更是模糊了兩者之間的界限：(1)從同類客體上看，它們同屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪，都擾亂了金融管理秩序；(2)從客觀方面來看，二者的實質(zhì)都是非法集資行為，其侵犯的對象都是公眾的資金，既包括個人的資金也包括單位的資金；(3)從主體上看，二者都是一般主體，自然人、法人均可構(gòu)成本罪；(4)從主觀方面來看，二者都是故意犯罪。這些相同點使得在司法實踐中往難以區(qū)分集資詐騙行為和非法吸收公眾存款行為。例如，在劉某善非法吸收公眾存款案中，劉某善以企業(yè)生產(chǎn)需要資金為由向社會公眾籌集資金，造成600多萬元債務(wù)無法歸還。檢察機關(guān)指控：2004年1月至2005年11月，被告人劉某善以需要資金等名義，以支付高額利息為誘餌，向張某成等26人和2家單位騙取人民幣641萬元，數(shù)額特別巨大，構(gòu)成集資詐騙罪。中級人民法院一審判決認(rèn)定劉某善構(gòu)成集資詐騙罪，判處被告人劉某善無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣30萬元。被告人不服，提出上訴。省高級人民法院以原審判決事實不清為由，將案件發(fā)回重審。在重審中，中級人民法院為，集資詐騙罪屬于目的犯，行為人主觀上必須具有非法占有目的，公訴機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明被告人主觀上具有非法占有目的的證明責(zé)任，但公訴機關(guān)提供的現(xiàn)有證據(jù)無法證實劉某善有揮霍集資款、使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動或者明知無償還能力仍然集資等行為，在證據(jù)不足以認(rèn)定劉某善主觀上有非法占有目的的情況下，公訴機關(guān)指控劉某善犯集資詐騙罪不當(dāng)，應(yīng)予更正。以非法吸收公眾存款罪判處被告人劉某善有期徒刑7年，并處沒收財產(chǎn)30萬元。
像劉某善非法吸收公眾存款案中所反映的這種在非法吸收公眾存款與集資詐騙之間來回變換罪名的現(xiàn)象，在刑事訴訟過程中經(jīng)常出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的主要原因就在于非法吸收公眾存款行為與集資詐騙行為在實踐中往往難以區(qū)分，但是兩罪之間還是存在本質(zhì)差別的。而欲要準(zhǔn)確認(rèn)定兩罪，不僅要清楚其聯(lián)系，更要搞清楚兩罪的區(qū)別，這樣才能全面把握兩罪，做到準(zhǔn)確認(rèn)定。筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款行為與集資詐騙行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下三個方面。
第一，兩罪在行為實施方式上有所不同。非法吸收公眾存款罪主要表現(xiàn)為以存款的方式非法吸收他人資金，該罪的構(gòu)成并不以欺騙方法為必要構(gòu)成要件，尤其是在吸收存款或募集資金的行為目的上并沒有遮掩營利的意圖和 表現(xiàn)。集資詐騙罪的行為人必須使用詐騙的方法，這是該罪的必要構(gòu)成要件。二者行為的區(qū)別表現(xiàn)為法律是否要求其具有特定的行為方式。前者是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為，法律沒有要求其有特定的方式，也就是說，行為人只要實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為，即達(dá)到擾亂金融秩序的結(jié)果，就能夠構(gòu)成本罪，且不論行為人在實施其行為時是否隱瞞了其行為的非法性。在實踐中，行為人可能隱瞞其行為的非法性，以達(dá)到順利吸收公眾存款的目的。例如，行為人可能隱瞞其不具有吸收公眾存款的資格，謊稱有資格的金融機構(gòu)進(jìn)行吸款行為；有資格的金融機構(gòu)可能隱瞞其擅自抬高利率的事實，而謊稱得到了有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)；非法吸收公眾存款為了高利轉(zhuǎn)貸，卻謊稱用于生產(chǎn)經(jīng)營，等等。但是有一點卻是不可以欺騙隱瞞，即其承諾歸還存款本息上沒有欺騙隱瞞，否則，就不可能構(gòu)成本罪，而是可能構(gòu)成集資詐騙罪了。所以對于后者，“使用詐騙方法”是其客觀方面不可缺少的構(gòu)成要件之一。如果行為人不使用詐騙的方法，而是將其想占有集資人集資款的事實向集資人作如實地說明，很難想象還會有人向其提供集資款。因此，在實踐中，行為人總是想盡辦法虛構(gòu)事實或采用其他欺騙方法隱瞞資金的用途和其占有集資款的意圖，當(dāng)然具體的詐騙方法有很多，如虛構(gòu)有前景的投資項目、以虛構(gòu)的高回報率為誘餌、提供虛假的證明文件冒充金融機構(gòu)，等等，但其實質(zhì)都是通過這些方式掩蓋其非法占有集資款的意圖，最終占有集資款。
第二，兩罪最關(guān)鍵的區(qū)別在于主觀目的不同，即是否以非法占有所募集資金為目的。他們雖然都是故意犯罪，但其犯罪的目的卻不相同。對于前者，法律沒有規(guī)定其實施特定的目的才能構(gòu)成該罪，即行為人吸收公眾存款用于何種目的，在所不論，不管其是用于生產(chǎn)經(jīng)營，還是用于高利轉(zhuǎn)貸，都不影響本罪的構(gòu)成。而對于后罪，刑法則明確規(guī)定了該罪的構(gòu)成要以“非法占有”為目的，換言之，如果沒有非法占有的目的意圖，行為人實施非法集資行為，即便采取了虛構(gòu)事實，隱瞞用途等欺騙方法，最后又因為種種原因，而不能按時歸還集資款及利息，也不能構(gòu)成本罪。因此，是否有“非法占有”的目的是兩罪區(qū)別的關(guān)鍵。但是，由于法律對兩罪規(guī)定了不同的法定刑，集資詐騙罪的刑罰要明顯高于非法吸收公眾存款罪的刑罰，使在司法實踐中犯罪嫌疑人為了減輕自己的罪行，總是千方百計地隱瞞自己非法占有資金的主觀意圖。因此，正根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，于某集資詐騙案就十分清晰了。被告人于湖自1997年始收取他人資金炒股，當(dāng)時支付的利息為120%，1999年股市下跌后，其仍讓投資者投資，并簽訂零風(fēng)險的合同。從2001年至案發(fā)，其再未用集資款進(jìn)行過股票投資。但其從2001年7月以來同300余人簽訂委托代理合同書，承諾投資者每月得到1%的利潤，每年可得12%的利潤，并未將投資款用于周轉(zhuǎn)利息告知投資人。其在期貨交易中損失了70萬元左右，也未告知投資者。其辯護(hù)人辯稱2001年下半年后，于某沒有將投資者的資金投入股市，是由于股市低迷，主張于某主觀上不具有非法占有投資者資金的目的，其行為僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。本案中，于某與300余人簽訂了具有保底條款的委托代理合同，如前文所述，這是典型的變相吸收公眾存款的行為。而且，時值股市低迷，其仍然向投資人承諾盈利，這種承諾帶有明顯的欺詐性。隨后其并未將集資款投入股市進(jìn)行投資，而是采用“拆東墻補西墻”式的周轉(zhuǎn)利息來逃避投資人的追索，這種行為符合上述司法解釋中“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”行為表現(xiàn)，因而可以推定其具有非法占有的目的，辯護(hù)人所辯解的于湖并不具有非法占有的目的的觀點不能成立。
此外，還需要注意兩罪之間互相轉(zhuǎn)化的情況，即行為人在非法吸收公眾存款的時候，并沒有非法占有公眾存款的目的，但在將公眾存款吸收到手后，卻產(chǎn)生了非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)如何定罪呢？一種觀點認(rèn)為，它若受非法占有目的的支配，拒不償還該筆存款，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪，故這種情況應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪和侵占罪，依法實行并罰。其理由是在這種情況下，行為人主觀上有兩個犯罪故意，實施了兩個犯罪行為，具備了兩個獨立的不同性質(zhì)的犯罪構(gòu)成，觸犯了兩個罪名，首先行為人實施了非法吸收公眾存款行為，數(shù)量較大，構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪；之后行為人享有了其非法吸收的公眾存款的使用權(quán)，但由于行為人吸收存款的行為不具有適法性，所以他對吸收來的存款并不具所有權(quán)。此時，行為人因為經(jīng)營不善，而將剩余的非法吸收的公眾存款席卷外逃，實際上等于以非法占有的目的侵吞這筆存款，構(gòu)成了侵占罪。所以這類案件應(yīng)定非法吸收公眾存款罪和侵占罪，實行數(shù)罪并罰。另一種觀點認(rèn)為，此時，行為人的行為已經(jīng)由原來的非法吸收公眾存款轉(zhuǎn)化為集資詐騙，對
其應(yīng)以集資詐騙罪論處。筆者認(rèn)為第一種觀點值得商榷。因為這種情形屬于發(fā)生非法吸收公眾存款行為之后，在支配、使用存款的過程中另起犯罪意圖，即產(chǎn)生了非法占有的意圖，根據(jù)2010年12月13日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，可以直接推定其具有非法占有的意圖而進(jìn)行了非法吸收公眾存款的行為，符合了集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成。此時，行為人的行為性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化，已經(jīng)由非法吸收公眾存款罪轉(zhuǎn)變成了集資詐騙罪，因此應(yīng)該以集資詐騙罪定罪，不能數(shù)罪并罰。

摘自：《集資類案件中的刑民交錯現(xiàn)象及其歸宿》，法律出版社2017年10月出版。內(nèi)容簡介：《集資類案件中的刑民交錯現(xiàn)象及其歸宿》結(jié)合刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)及犯罪學(xué)等學(xué)科的理論對刑法介入民間融資領(lǐng)域的必要性和限度進(jìn)行充分論證，并提出應(yīng)對集資類案件中刑民交錯現(xiàn)象的科學(xué)之策。

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