按照侵權(quán)責(zé)任法第五十六條的規(guī)定，與“不能取得患者本人意見”并列的還有“不能取得患者近親屬意見”的情形。也就是說，只有在兼具二者的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)方能按照法律規(guī)定的程序采取對生命垂�；颊叩木o急救治。與不能取得患者本人意見不同，不能取得患者近親屬意見的情況更為復(fù)雜，本文將該類情形詳細(xì)分析如下：
（一）近親屬不明
關(guān)于“近親屬”的概念，現(xiàn)行法律并沒有做出明確的界定和規(guī)范。按照《民法通則意見》第12條的規(guī)定，在民事法律關(guān)系中使用“近親屬”這一概念，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女。而對于這些近親屬之間的順位問題，法律和司法解釋并沒有予以明確規(guī)定。但從繼承法第十條規(guī)定的繼承人范圍及繼承順序來看，在近親屬中實(shí)際上是存在不同順位的，第一順位的近親屬應(yīng)為配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母則應(yīng)作為第二順位的近親屬。這一點(diǎn)在《精神損害賠償司法解釋》第七條的規(guī)定中也有所體現(xiàn)。按照這一司法解釋的規(guī)定，在自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害時，死者的配偶、父母和子女擁有向人民法院起訴請求賠償精神損害的權(quán)利，僅在沒有配偶、父母和子女的情況下，可以由其他近親屬提起訴訟。因而可以認(rèn)為，配偶、父母、子女權(quán)利優(yōu)先于其他近親屬，即在親屬順位上，配偶、父母、子女應(yīng)認(rèn)為屬于第一順位，而其他近親屬則屬于第二順位。對于患者的緊急救治，是否應(yīng)當(dāng)將不能取得近親屬意見的范疇，限定在第一順位的近親屬中，存在一定認(rèn)識上的分歧。從更方便、快捷采取救治措施的角度看，似應(yīng)當(dāng)將全部近親屬均納入“近親屬”的范疇，而不應(yīng)僅限于第一順位的近親屬。近親屬不明而需要實(shí)施緊急救治的情況，通常發(fā)生在因意外事故而遭受損害的情形�；颊弑旧砩矸莶幻�，或者不能從患者身上取得任何其近親屬的信息，都應(yīng)認(rèn)為屬于“近親屬不明”的情形。而只有在不能獲得患者全部近親屬信息的情況下，才能認(rèn)為屬于“近親屬不明”。這一對近親屬范圍的界定，同樣也應(yīng)適用于聯(lián)系和取得近親屬意見的其他情形。
（二）不能及時聯(lián)系到近親屬
在緊急情況下，近親屬表達(dá)對患者采取何種救治的意見應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)時效性。在患者面臨生命垂�；蛲染o迫的救治需求情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及時聯(lián)系患者近親屬表達(dá)救治意見非常重要，而且要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)無時限的聯(lián)系患者近親屬，一方面會加重醫(yī)療機(jī)構(gòu)在緊急情況下取得患者近親屬意見的義務(wù)，另一方面也與緊急救治的時間性需求不符。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)在判斷需要采取緊急救治措施，并與患者近親屬進(jìn)行聯(lián)系，但沒有能夠在采取相應(yīng)醫(yī)療措施所容許的等候時間內(nèi)聯(lián)系到患者近親屬時，就屬于“不能及時聯(lián)系到近親屬”的情形。
（三）近親屬拒絕發(fā)表意見
除無法獲知患者近親屬信息、無法及時聯(lián)系患者近親屬外，實(shí)踐中還存在近親屬拒絕發(fā)表意見的情形。近親屬拒絕發(fā)表對處于緊急危險狀態(tài)下患者的救治意見，客觀效果與近親屬不明和無法及時聯(lián)系到近親屬沒有區(qū)別，作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員仍然不能獲得采取相應(yīng)救治措施的知情同意認(rèn)可，因而此種情形也應(yīng)當(dāng)被納入到醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以自主決定取緊急救治措施的適用情形范疇。近親屬拒絕發(fā)表意見，除了明確拒絕對是否以及采取何種救治措施發(fā)表意見外，還應(yīng)當(dāng)包括近親屬拖延發(fā)表意見以致超出相應(yīng)醫(yī)療措施所容許的等候時間，近親屬發(fā)表的意見模糊、不確定，在通常意義上不能理解和確定其具體救治意見等情形。概言之，以正常語境下的理解，根據(jù)患者近親屬所發(fā)表的意見，不能確定應(yīng)當(dāng)采取何種救治措施的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于近親屬拒絕發(fā)表意見的情形。
（四）近親屬達(dá)不成一致意見
如前所述，近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女，即使區(qū)分近親屬的順位，第一順位的近親屬亦包括配偶、父母、子女。在出現(xiàn)患者生命垂危的緊急情況時，患者近親屬的意見不一致的情況實(shí)踐中并不鮮見。在此情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)際上亦難以獲得患者近親屬明確的救治意見，從有利于醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取緊急救治措施的角度看，應(yīng)當(dāng)將其納入侵權(quán)責(zé)任法第五十六條適用范疇。
需要指出的是，在患者第一順位近親屬意見與第二順位近親屬意見不一致時，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于“近親屬達(dá)不成一致意見”的情形？從現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定看，并沒有明確賦予第一順位近親屬以表達(dá)救治意見的優(yōu)先權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要有近親屬表達(dá)不同的救治意見，均屬于“近親屬達(dá)不成一致意見”的情形。這種解釋傾向，實(shí)際上可以減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)在緊急情況下取得近親屬一致意見的義務(wù)，有利于鼓勵其根據(jù)專業(yè)判斷對患者采取相應(yīng)救治措施。不過，從情理上看，通常第一順位近親屬與患者的親密程度和利益牽涉度，要明顯高于第二順位近親屬。因此，如果第一順位近親屬之間能夠達(dá)成一致意見，按照他們的一致意見實(shí)施相應(yīng)醫(yī)療救治，通常并不會引發(fā)醫(yī)療侵權(quán)糾紛，因?yàn)榈谝豁樜坏慕H屬同時也是侵權(quán)損害賠償?shù)臐撛跈?quán)利人。相反，如果沒有采納第一順位近親屬的救治意見實(shí)施救治，則容易引發(fā)糾紛。
（五）近親屬與患者本人意見不一致
囿于中國的傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實(shí)國情，出于嚴(yán)重疾病要對患者本人保密、不同診療方案下醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān)相差巨大等諸多因素考慮，即使是非緊急狀態(tài)下，很多時候醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員對診療方案的選擇，也并非直接聽從于患者本人的意見，而是要聽取患者近親屬的意見。從實(shí)踐中的情況看，醫(yī)療過程中出現(xiàn)患者與近親屬意見不一致的情況時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以誰的意見為準(zhǔn)采取救治措施，存在較大爭議。該問題背后涉及醫(yī)學(xué)倫理和專業(yè)判斷等更深層面的問題，難以僅從法律層面給出明確而又合適的答案。但從理論上分析，當(dāng)近親屬的意見明顯不利于患者利益時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)學(xué)專業(yè)知識獨(dú)立對患者的病情作出判斷，并以最有利于患者的方式進(jìn)行救治，而不應(yīng)當(dāng)直接聽從于患者近親屬的意見。但這種判斷在實(shí)踐中存在明顯的操作上的困難，極易成為矛盾糾紛的觸發(fā)點(diǎn)，更兼涉及醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān)等問題，容易成為掣肘醫(yī)務(wù)工作者采取診療措施的重要因素。如何從法律層面作出準(zhǔn)確界定，尚需結(jié)合實(shí)踐和醫(yī)學(xué)專業(yè)知識進(jìn)一步摸索。
除了上述幾種典型情況外，實(shí)踐中還可能發(fā)生各種極端情形，導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法準(zhǔn)確判斷患者本人和其近親屬意見，而不得不依從法定程序直接決定是否以及采取何種緊急救治措施。從法律規(guī)定的角度上看，應(yīng)當(dāng)設(shè)定兜底條款，為相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定賦予醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施緊急救治措施權(quán)利預(yù)留法律適用通道。
摘自：《民事審判指導(dǎo)與參考(2018年第1輯)(總第73輯)》P82-85頁，人民法院出版社2018年3月出版。內(nèi)容簡介：由人民法院民事審判庭編，為中國審判指導(dǎo)系列叢書之一。旨在傳播人民法院和地方各級人民法院的民事審判工作經(jīng)驗(yàn)，對疑難精典案例進(jìn)行探討與解析，提供審判實(shí)踐中解決疑難問題的思路，是人民法院民一庭履行對下指導(dǎo)的工作平臺。
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