（一）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的增設(shè)

應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延的勢(shì)頭，要求從刑事政策的角度適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的形勢(shì)變化，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪采取“打早打小”的基本策略。然而，從實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”尚有不少法律障礙和操作困難：(1)由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性、跨地域性，大量案件僅能查實(shí)犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)部分，而難以查實(shí)、查全其現(xiàn)實(shí)活動(dòng)部分。比如，發(fā)布銷售竊聽(tīng)器材、槍支、毒品等違禁品信息進(jìn)而實(shí)施詐騙的案件，被害人未報(bào)案，難以獲得相關(guān)證據(jù)，通常較易查清嫌疑人發(fā)布此類信息的事實(shí)，但難以查實(shí)其詐騙的事實(shí)；再如在網(wǎng)上設(shè)立販賣槍支網(wǎng)站、招嫖網(wǎng)站，通常較易查實(shí)嫌疑人設(shè)立網(wǎng)站的事實(shí)，但很難查實(shí)嫌疑人販賣槍支、組織賣淫的事實(shí)。此外，由于通常嫌疑人、被害人眾多，即使在有的案件能查實(shí)部分犯罪事實(shí)，但通常只是嫌疑人實(shí)施的犯罪活動(dòng)的一小部分，不能真實(shí)反映嫌疑人犯罪活動(dòng)造成的危害。(2)僅掌握犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)部分難以獨(dú)立定罪。很多嫌疑人在互聯(lián)網(wǎng)上大量發(fā)布虛假中獎(jiǎng)信息、銷售槍支、竊聽(tīng)器材、毒品等違禁品實(shí)施詐騙，發(fā)布招嫖信息組織賣淫，導(dǎo)致此類違法信息在互聯(lián)網(wǎng)上大規(guī)模泛濫，群眾反映強(qiáng)烈，但僅證明嫌疑人發(fā)布這些信息，通常難以定罪處罰。

適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代懲治犯罪的需要，特別是有效解決難以查實(shí)具體實(shí)行犯罪的問(wèn)題，有關(guān)司法解釋開(kāi)始作出有針對(duì)性的規(guī)定，最為典型的是司法解釋對(duì)電信詐騙犯罪的有關(guān)規(guī)定。從當(dāng)前實(shí)際來(lái)看，由于電信詐騙案件的自身特點(diǎn)，要查明犯罪分子的具體詐騙數(shù)額往往存在眾多困難，甚至不少電信詐騙案件的被害人無(wú)法聯(lián)系上。電信詐騙的運(yùn)作模式給案發(fā)后的案件偵破，特別是具體詐騙數(shù)額的查證和認(rèn)定帶來(lái)了巨大困難，在打擊處理過(guò)程中存在查處難、取證難、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)難以把握等實(shí)際困難。針對(duì)當(dāng)前電信詐騙活動(dòng)猖獗而查處工作存在實(shí)際困難的問(wèn)題，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，第五條第二款、第三款規(guī)定：“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（一）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的�！薄皩�(shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量達(dá)到前款第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)，，以詐騙罪（未遂）定罪處罰�！鄙鲜鲆�(guī)定根據(jù)實(shí)際情況，以電信詐騙中所發(fā)信息、所撥電話的數(shù)量、犯罪手段、危害等來(lái)認(rèn)定和處罰電信詐騙犯罪，可以有效破解此類犯罪偵查取證工作中所存在的實(shí)際困難，同時(shí)也可以有效震懾犯罪分子，充分發(fā)揮刑罰預(yù)防功能。從司法實(shí)踐來(lái)看，已有適用上述規(guī)定對(duì)電信詐騙行為定罪處罰的案件。例如，自2013年3月2日起至案發(fā)，被告人謝某某、宋某某駕駛以謝某某名義租用的轎車從湖南省長(zhǎng)沙市到河南省鄭州市、平頂山市、洛陽(yáng)市、三門(mén)峽市等地人員密集地段，使用車載的手機(jī)信號(hào)收集設(shè)備、短信管理器等設(shè)備（據(jù)介紹，該作案工具即為“偽基站”設(shè)備），收集周圍手機(jī)信號(hào)，向周圍手機(jī)群發(fā)內(nèi)容為“錢(qián)還沒(méi)打吧，之前那個(gè)賬號(hào)不能用了，請(qǐng)把那錢(qián)打到這個(gè)工行卡上，賬號(hào)：622202240800387×x55，姓名：王某”的詐騙短信。經(jīng)查，被告人謝某某、宋某某向不特定人群發(fā)送上述詐騙短信共計(jì)727782條。河南省三門(mén)峽市湖濱區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人謝某某、宋某某伙同他人以非法占有為目的，對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成詐騙罪。被告人謝某某、宋某某在實(shí)施犯罪時(shí)，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，對(duì)其均可以比照既遂犯減輕處罰。在共同犯罪過(guò)程中，被告人謝某某、宋某某均積極參與，相互協(xié)作，不區(qū)分主犯、從犯，但應(yīng)根據(jù)其所起作用的大小區(qū)別量刑。綜合本案事實(shí)、情節(jié)，一審以詐騙罪分別判處被告人謝某某有期徒刑六年零六個(gè)月，并處罰金5萬(wàn)元；被告人宋某某有期徒刑五年零六個(gè)月，并處罰金4萬(wàn)元；相關(guān)作案工具予以沒(méi)收。一審宣判后，被告人宋某某不服提出上訴。三門(mén)峽市中級(jí)人民法院作出終審裁定，駁回上訴，維持原判。

然而，上述解決思路并非完美方案，仍然存在需進(jìn)一步完善的地方：(1)上述規(guī)定的前提是利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，但是詐騙數(shù)額難以查證，即針對(duì)的是已經(jīng)處于詐騙實(shí)行階段的行為，仍然不完全符合前述應(yīng)對(duì)此類網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”的基本策略。在犯罪分子租借服務(wù)器、搭設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、為后續(xù)詐騙行為的準(zhǔn)備階段，仍然難以對(duì)行為人予以懲治，實(shí)際上是放任后續(xù)詐騙行為的繁衍。而且，一旦后續(xù)的電信詐騙行為實(shí)施，無(wú)論是查處取證，還是具體詐騙數(shù)額的認(rèn)定，都較為困難，查處的效果明顯不佳。(2)按照犯罪未遂定罪處罰的方式并不合理，難以有效打擊和震懾犯罪。(3)上述通過(guò)司法解釋的解決思路也僅是應(yīng)急之策，可操作性較弱。如果采取這一方式解決問(wèn)題，則意味著對(duì)于群發(fā)販賣毒品、販賣槍支等各種違法犯罪活動(dòng)信息的行為，都需要出臺(tái)相關(guān)的司法解釋明確定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，不具有可行性。

從立法完善的角度而言，根據(jù)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”的策略要求，則應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性地對(duì)尚處于預(yù)備階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為單獨(dú)入罪處罰，而不能放任這類行為泛濫之后再予以規(guī)制。因此，有關(guān)部門(mén)建議將網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為獨(dú)立入罪，以有效控制網(wǎng)絡(luò)犯罪的蔓延趨勢(shì)。經(jīng)慎重研究， 《刑法修正案（九）》增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，規(guī)定利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一．情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪：(1)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；(2)發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(3)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。

（二）設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組侵犯公民個(gè)人信息行為的定性

實(shí)踐中，一些行為人通過(guò)建立網(wǎng)站供他人進(jìn)行公民個(gè)人信息交換、買(mǎi)賣等活動(dòng)，以非法牟利。此類網(wǎng)站存儲(chǔ)、流轉(zhuǎn)公民個(gè)人信息量巨大，但網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者未直接接觸公民個(gè)人信息，不少情形下難以按照侵犯公民個(gè)人信息罪定罪處罰。根據(jù)刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。經(jīng)研究認(rèn)為，供他人實(shí)施非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組實(shí)際上屬于“用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”。因此，《解釋》第八條規(guī)定：“設(shè)立用于實(shí)施非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰；同時(shí)構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的，依照侵犯公民個(gè)人信息罪定罪處罰�！�

司法適用中，對(duì)于“用于實(shí)施非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”的認(rèn)定，可以從網(wǎng)站、群組的設(shè)立目的與設(shè)立后主要從事的活動(dòng)兩個(gè)方面加以判斷。具體而言，以實(shí)施非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)為目的設(shè)立或者設(shè)立后主要實(shí)施非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、群組，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“用于實(shí)施非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”。

根據(jù)刑法第二百八十七條之一第一款的規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的入罪以“情節(jié)嚴(yán)重”為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)司法實(shí)踐中的具體情況，可以從如下幾個(gè)方面認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”：(1)傳播面，具體包括設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息數(shù)量和訪問(wèn)數(shù)量，以及群組的個(gè)數(shù)和成員賬號(hào)數(shù)。(2)違法所得數(shù)額。從實(shí)踐來(lái)看，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實(shí)施非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，可能獲取違法所得。因此，可以考慮以違法所得數(shù)額作為衡量“情節(jié)嚴(yán)重”與否的標(biāo)準(zhǔn)。
摘自：《最高人民法院、最高人民檢察院侵犯公民個(gè)人信息罪司法解釋理解與適用》P050-053頁(yè)，中國(guó)法制出版社,2018年4月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：2017年5月9日最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)，發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，本書(shū)對(duì)此解釋做出了詳細(xì)的理解與適用，對(duì)“公民個(gè)人信息”的范圍、“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的涵義、非法“提供公民個(gè)人信息”的認(rèn)定、“非法獲取公民個(gè)人信息”的認(rèn)定、侵犯公民個(gè)人信息罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、侵犯公民個(gè)人信息關(guān)聯(lián)犯罪的處理規(guī)則等做出了詳細(xì)的解讀，另外本書(shū)還選錄了部分侵犯公民個(gè)人信息刑事裁判文書(shū)，整理了跟公民個(gè)人信息保護(hù)法律法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和其他規(guī)定。

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