（一）要選準(zhǔn)合適的被告
行政訴訟要找準(zhǔn)被告，不能逮到誰就起訴誰。一般而言，作出具體行政行為的機(jī)關(guān)是被告，但由于行政訴訟法制度的特殊性，在訴訟被告的確定上有許多例外情況。例如，經(jīng)過行政復(fù)議程序的被告確定。根據(jù)原《行政訴訟法》和司法解釋的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)經(jīng)過行政復(fù)議程序，對(duì)行政復(fù)議決定依然不服的，被告的確定有以下幾種情況：行政行為經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的機(jī)關(guān)為被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定，行政相對(duì)人對(duì)原具體行政行為不服的，以原行政機(jī)關(guān)為被告；對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服的，可以以復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告。新《行政訴訟法》修改時(shí)，為了改變復(fù)議機(jī)關(guān)因?yàn)楹ε庐?dāng)被告而對(duì)原具體行政行為一律維持的“維持會(huì)”現(xiàn)狀，在新《行政訴訟法》第26條作了如下規(guī)定，“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈�，�?fù)議機(jī)關(guān)是被告。復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告”。這些新規(guī)定，擴(kuò)大了行政相對(duì)人的救濟(jì)選擇權(quán)，代理律師應(yīng)根據(jù)案件的不同情況，用足用好法律規(guī)定的權(quán)利，充分維護(hù)委托人的合法權(quán)益。
筆者曾經(jīng)辦理過一起“蒼南農(nóng)民兩告縣政府”的案件，由于選擇被告和救濟(jì)途徑得當(dāng)，取得了較好的效果。案件基本情況如下：蒼南縣某鎮(zhèn)政府和縣國土資源局發(fā)布通知，稱某村民小組未經(jīng)批準(zhǔn)擅自非法占用土地建造農(nóng)家樂飯店，違反了土地管理法等相關(guān)法律規(guī)定，要求村民在限定時(shí)間前騰空土地并自行拆除建筑物，否則后果自負(fù)。村民小組認(rèn)為違章建房雖然違法但事出有因，涉案土地早在10年前已被政府公告征用，但10年來未被實(shí)際征用，村民小組也從未收到過征地補(bǔ)償款，行政機(jī)關(guān)在沒有明確土地性質(zhì)并處理好征地補(bǔ)償?shù)那闆r下實(shí)施強(qiáng)拆的行為不合法、不合理。而且，兩行政機(jī)關(guān)超越法定職權(quán)，具體行政行為適用法律錯(cuò)誤，故要求縣人民政府作出復(fù)議決定撤銷《通知》。但該縣人民政府在法定的60日復(fù)議期間內(nèi)未依法作出復(fù)議決定書，并明確表示不作行政復(fù)議決定。為此，筆者擔(dān)任代理人后向溫州市中級(jí)人民法院提起訴訟，要求依法判令蒼南縣政府履行法定職責(zé)，對(duì)原告復(fù)議申請(qǐng)作出復(fù)議決定，并確認(rèn)縣政府不作為的行為違法。法院審理后，依法判決縣政府未履行法定職責(zé)的行為違法，判令縣政府在法定期限作出復(fù)議決定。時(shí)隔兩個(gè)月后，縣政府作出復(fù)議決定，維持鎮(zhèn)政府和縣國土局的具體行政行為。村民小組不服，準(zhǔn)備再次提起行政訴訟。在通常情況下，對(duì)此類訴訟，應(yīng)在當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ簩?duì)鎮(zhèn)政府和縣國土局提起訴訟。考慮到當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ簩徖聿焕诒景柑幚�，為此，筆者以復(fù)議決定“改變了原具體行政行為”為由，將復(fù)議機(jī)關(guān)縣人民政府作為被告，向溫州市中級(jí)人民法院再次提起訴訟。本案經(jīng)審理后，法院判決被告縣人民政府?dāng)≡V。
因此，原告起訴應(yīng)當(dāng)首先確定合適的被告。實(shí)踐中，選準(zhǔn)、選好被告并非易事。行政職權(quán)不清、行政行為證據(jù)不足、行政機(jī)關(guān)相互推諉等因素都會(huì)使行政案件被告的確定遠(yuǎn)比想象的復(fù)雜。例如，房屋被人強(qiáng)制拆除了，是告城管局或者告建設(shè)局還是國土局，在沒有強(qiáng)制拆除決定書的情況下不容易確定；又如，要求查處假冒偽劣產(chǎn)品是找技術(shù)監(jiān)督局還是工商局不易確定；要求查處鄰近的歌舞廳噪聲擾民是找文化局、環(huán)保局還是公安局，也不易確定。因此，代理律師應(yīng)當(dāng)研究法律規(guī)定，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，準(zhǔn)確確定訴訟被告，爭(zhēng)取做到“一抓一個(gè)準(zhǔn)”。
（二）原告要找出法律上的利害關(guān)系
原《行政訴訟法》第2條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法提起行政訴訟。原《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第12條規(guī)定：與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。該解釋明確規(guī)定了行政訴訟的利害關(guān)系原則。新《行政訴訟法》第25條規(guī)定，“‘行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟”。新法雖然將以前司法解釋中的“法律上利害關(guān)系”改為“利害關(guān)系”，但利害關(guān)系的判斷在實(shí)務(wù)中仍是一個(gè)需要考慮的問題（如直接利害關(guān)系與間接利害關(guān)系、必然利害關(guān)系與偶然利害關(guān)系、物權(quán)上的利害關(guān)系與債權(quán)上的利害關(guān)系等問題），各地法院在認(rèn)定利害關(guān)系時(shí)的尺度也不一致。從代理行政訴訟穩(wěn)妥原則出發(fā)，律師應(yīng)當(dāng)審慎分析原告與爭(zhēng)議具體行政行為之間是否具有利害關(guān)系。有時(shí)候利害關(guān)系不明顯，需要律師來尋找利害關(guān)系，進(jìn)而為原告主張權(quán)利。當(dāng)然，對(duì)于把握性不大的情況，律師應(yīng)當(dāng)明確提示原告訴訟的風(fēng)險(xiǎn)并記錄在案。
例如，某市規(guī)劃局批準(zhǔn)在該市風(fēng)景名勝區(qū)建造一個(gè)老年大學(xué)。該市一律師認(rèn)為，這一具體行政行為違反了風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)的地方性法規(guī)。為此該律師向法院提起行政訴訟，要求判令確認(rèn)規(guī)劃局的行政行為無效。法院審查后認(rèn)為，該律師與規(guī)劃局的具體行政行為沒有利害關(guān)系，為此裁定不予受理。筆者認(rèn)為，在表面上本案中該律師與該行政行為之間似乎沒有直接利害關(guān)系，但是如果仔細(xì)分析，還是可以找出利害關(guān)系。
再如，該規(guī)劃局批準(zhǔn)的建造老年大學(xué)的地方，是原告每天早上打太極拳的地方，現(xiàn)在規(guī)劃局批準(zhǔn)建造老年大學(xué)，原告沒有地方打太極拳了，這就侵害了原告的權(quán)益，原告就與該行政行為之間具有利害關(guān)系，法院應(yīng)當(dāng)依法受理該原告的起訴�？梢姡袝r(shí)候利害關(guān)系要靠律師去尋找。
又如，筆者代理環(huán)亞公司訴某電子公司拖欠工程款一案，向某市中級(jí)人民法院起訴，并同時(shí)申請(qǐng)?jiān)V訟保全，要求查封該電子公司在工業(yè)區(qū)的土地使用權(quán)。法院向市國土局送達(dá)了查封裁定，但國土局借故未辦。后法院判決電子公司支付原告工程款等共計(jì)12，166萬元。判決生效后，環(huán)亞公司向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，拍賣電子公司的土地使用權(quán)。不料法院書面通知原告，該市國土資源局經(jīng)人民政府批準(zhǔn)，已收回涉案土地使用權(quán)，案件無法執(zhí)行。為此，筆者代理環(huán)亞公司向法院提起行政訴訟，要求依法撤銷國土資源局收回涉案土地使用權(quán)的具體行政行為和市政府批準(zhǔn)收回涉案土地使用權(quán)的具體行政行為。一審法院審理后認(rèn)為：市國土資源局經(jīng)市政府批準(zhǔn)，收回電子公司的土地使用權(quán)的行為可能影響建筑公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但二者之間沒有必然的因果關(guān)系。原告?zhèn)鶛?quán)的實(shí)現(xiàn)取決于債務(wù)人的履約能力，與兩被告收回土地使用權(quán)沒有法律上的利害關(guān)系。裁定駁回環(huán)亞公司的起訴。為此，筆者代理環(huán)亞公司向省高級(jí)人民法院提起上訴，認(rèn)為環(huán)亞公司就涉案土地使用權(quán)具有查封在前的在先權(quán)利，行政機(jī)關(guān)的收回行為使環(huán)亞公司無法就涉案土地拍賣優(yōu)先受償，兩者之間具有直接的必然的因果關(guān)系，原審裁定的認(rèn)定是完全錯(cuò)誤的。最終，該案在省高院協(xié)調(diào)結(jié)案（該案代理詞見本章附錄1-3）。
（三）注意行政訴訟的特有原7和規(guī)定
行政訴訟與其他訴訟不同，有一些特殊規(guī)則和規(guī)定。一是訴訟不停止執(zhí)行原則。具體行政行為與法院的判決不一樣，法院一審判決后，只要當(dāng)事人上訴，一審判決就不生效。但行政行為基于公定力和行政效率優(yōu)先原則，一經(jīng)作出就具有法律效力，所以訴訟不停止執(zhí)行。如果想要停止執(zhí)行，需要行政機(jī)關(guān)自己提出或者原告根據(jù)法律規(guī)定的特殊條件提出，以及法院認(rèn)為執(zhí)行后難以恢復(fù)的，才準(zhǔn)予停止執(zhí)行。所以我們?cè)谔崞鹦姓V訟的同時(shí)，要根據(jù)法定條件寫一個(gè)書面申請(qǐng)要求停止執(zhí)行。否則等我們打完官司有爭(zhēng)議的建筑物已經(jīng)拆除、有爭(zhēng)議的商品已被銷毀，被治安行政拘留的人已被關(guān)押，一旦這些不可逆轉(zhuǎn)的執(zhí)行情況出現(xiàn)，當(dāng)事人即使打贏官司也毫無意義。二是法院一般只審查合法性不審查合理性。對(duì)雖然合法但不合理的處罰，可以先申請(qǐng)行政復(fù)議而不直接提起行政訴訟，因?yàn)榉ㄔ阂话悴还芎侠硇�。三是一般不適用調(diào)解原則。在以前的司法實(shí)踐中，行政相對(duì)人是通過訴訟外
協(xié)商，在實(shí)現(xiàn)訴訟目標(biāo)后用撤訴的方法解決行政爭(zhēng)議�，F(xiàn)新《行政訴訟法》第60條規(guī)定了對(duì)行政賠償、補(bǔ)償和行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解，給行政相對(duì)人及代理律師增加了實(shí)現(xiàn)訴訟目標(biāo)的余地。四是被告負(fù)舉證責(zé)任。行政官司原告一般不需要舉證，對(duì)書面的處理決定或處罰決定不服，就只要在行政訴訟狀后面附上行政機(jī)關(guān)的行政決定就可以了。案件立案后，法院會(huì)通知行政機(jī)關(guān)提交案卷材料。對(duì)不履行法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)提起訴訟，新《行政訴訟法》第38條增加規(guī)定了在起訴被告不履行法定職責(zé)案件中原告的具體舉證責(zé)任。因此，原告需要提交行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的證據(jù)。對(duì)此，我們可以先寄封信給行政機(jī)關(guān)，要求履職，如果行政機(jī)關(guān)沒有答復(fù)，我們憑這封信的復(fù)印件和郵寄憑證就可以提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)。對(duì)行政賠償、補(bǔ)償?shù)陌讣鎽?yīng)提交造成損害的證據(jù)或申請(qǐng)損失鑒定。
此外，行政訴訟法與民商事訴訟不同，行政機(jī)關(guān)必須有工作人員出庭，不能僅委托律師。對(duì)某些案件，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭。新《行政訴訟法》第3條規(guī)定：被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭。最高人民法院2015年4月22日發(fā)布的《關(guān)于適用（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第5條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”包括行政機(jī)關(guān)的正職和副職負(fù)責(zé)人。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的，可以委托一至二名代理人。2016年7月28日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于行政訴訟應(yīng)訴若干問題的通知》，對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴又作了具體規(guī)定和要求，明確規(guī)定對(duì)“涉及重大公共利益、社會(huì)高度關(guān)注或者可能引發(fā)群體性事件等案件以及人民法院書面建議行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭的案件，被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭”。這些新規(guī)定，為行政相對(duì)人有效地處理行政爭(zhēng)議創(chuàng)造了條件，代理律師應(yīng)用好這些規(guī)定，對(duì)于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)?shù)酵ザ坏酵サ那闆r，應(yīng)當(dāng)庭提出異議，以促使行政機(jī)關(guān)認(rèn)真面對(duì)行政訴訟，重視和負(fù)責(zé)地解決行政爭(zhēng)議。
(四)充分利用政府信息公開制度打行政官司
行政案件難打，在某種程度上也體現(xiàn)在訴訟雙方信息不對(duì)稱上。行政機(jī)關(guān)控制著行政行為過程中的大部分信息，而行政相對(duì)人所了解到的情況卻微乎其微。雖然《行政訴訟法》規(guī)定了被告負(fù)舉證責(zé)任，但要打好行政官司，原告只有在獲得充分信息的前提下，才能對(duì)訴訟作出合理的籌劃，才能做到胸有成竹，穩(wěn)扎穩(wěn)打�！墩畔⒐_條例》的頒布，為律師代理原告參與行政訴訟提供了強(qiáng)有力的武器。我們應(yīng)當(dāng)用好這一制度，收集原告需要的各種信息和證據(jù)。例如，筆者代理過的撤銷土地使用證的案件中，就利用政府信息公開手段，要求行政機(jī)關(guān)提供涉案土地審批過程中的各種審批文件和規(guī)定，從中尋找對(duì)我方有利的案件突破口，取得了很好的效果。
律師在利用《政府信息公開條例》取證時(shí)應(yīng)注意：其一，要充分利用依公眾申請(qǐng)公開的方式。根據(jù)《政府信息公開條例》的規(guī)定，除政府部門應(yīng)主動(dòng)公開的信息外，公眾還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要申請(qǐng)獲取相關(guān)政府信息。因此，除了不公開的情形外，均屬應(yīng)當(dāng)公開的范圍。其二，申請(qǐng)信息公開應(yīng)當(dāng)符合條例規(guī)定的程序要求，以避免行政機(jī)關(guān)因申請(qǐng)人申請(qǐng)程序不符合要求而拒絕提供信息。其三，要注意對(duì)申請(qǐng)事實(shí)予以留存，如通過EMS要求行政機(jī)關(guān)提供書面材料，相關(guān)郵寄憑證要保留，以備后用。
（五）律師異地代理防止干擾報(bào)復(fù)
律師代理行政訴訟除了本章前述的風(fēng)險(xiǎn)外，還存在兩方面的風(fēng)險(xiǎn)：一是委托人；二是被訴行政機(jī)關(guān)和當(dāng)?shù)芈蓭熤鞴懿块T。由于行政訴訟勝訴率低，而當(dāng)事人的期望值高，因此律師在接受委托時(shí)要充分提示當(dāng)事人訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，并以談話筆錄的方式記錄在案，防止出現(xiàn)當(dāng)事人輸了案件（特別是案件“升級(jí)”和處理加重的案件）怪罪律師的情況。在訴訟過程中，律師也應(yīng)當(dāng)視案情發(fā)展和行政機(jī)關(guān)的態(tài)度，對(duì)訴訟理由明顯不足的案件，要與委托人客觀分析案件處理趨勢(shì)，以維護(hù)當(dāng)事人最大合法利益的原則，妥善選擇結(jié)案方式。對(duì)行政機(jī)關(guān)也不宜“死纏爛打”，應(yīng)合情合理處理行政爭(zhēng)議。對(duì)因行政機(jī)關(guān)“告狀”而發(fā)生的律師管理部門干預(yù)，律師要如實(shí)向律管部門匯報(bào)案件代理情況，取得律管部門的支持。實(shí)踐中，對(duì)于行政訴訟，律師也可以采用交叉代理的方式與外地的律師進(jìn)行合作，避免受到律師所在地相關(guān)部門的“打擊報(bào)復(fù)”。
摘自：《律師辦案的思維和方法》P13-22頁，法律出版社2018年1月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：《律師辦案的思維與方法》將律師辦理各項(xiàng)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)、技巧歸納為十項(xiàng)要訣，內(nèi)容涵蓋民事、商事、行政訴訟案件的代理，刑事訴訟案件的辯護(hù)和代理，申訴案件代理，調(diào)解和仲裁業(yè)務(wù)，非訴訟業(yè)務(wù)，法律顧問，法律咨詢等律師基本業(yè)務(wù)領(lǐng)域；系統(tǒng)介紹各項(xiàng)業(yè)務(wù)的特點(diǎn)、律師工作注意事項(xiàng)及基本實(shí)務(wù)技能。本書是即將或剛邁入律師職業(yè)之門的讀者不可多得的職業(yè)技能速訓(xùn)寶典。
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