盜竊罪的秘密竊取，主要是行為人實施了認為財物的主人不會發(fā)現(xiàn)的方法，過于強調行為人是在光天化日之下，過于強調行為人使用的是非同尋常的行為，就不是秘密竊取，進而做不構成盜竊罪的辯護，就會進入“掩耳盜鈴”不是“盜”的怪論之中。

律師辯護一定要盡力捕捉到盜竊罪的實質要件，不要過分渲染是在光天化日之下，以免鬧出辯護笑談。

許霆借助自動取款機（ATM）故障，大肆取款17.5萬元，2007年年底，廣州市中級人民法院的一紙判決以犯盜竊罪判處許霆無期徒刑。該判決可謂“一石擊破千層浪”，議論嘩然。對盜竊罪認定的非難如“滾滾長江之水”鋪天蓋地，法律界認為定盜竊罪嚴重錯誤之聲不絕于耳。

許霆案件，絕非“中規(guī)中矩”的“標準版”的盜竊案件。是否構成盜竊罪，法律界存在激烈爭論，“公說公有理，婆說婆有理”，正可謂眾說紛紜，莫衷一是。

由于許霆實施行為的對象特殊，是金融機構，加之確因自動取款機的故障促成巨款流失，所以在電視上熱播，網(wǎng)絡上瘋傳。

毋庸置疑，許霆之所以能攜金融機構的17.5萬元逃之天天，得力于自動取款機的故障“幫忙”，以至于“拱手相送”，故而定許霆盜竊確實值得商榷。但是法律界為許霆免費公益辯護的主要辯護理由，卻實在難以服人。

眾所周知，盜竊罪區(qū)別于其他犯罪關鍵在于：第一，看是不是“以非法占有為目的”；第二，看是不是“秘密竊取”。最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》也對盜竊罪作出了明確詮釋，盜竊罪是“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為”。

許霆清清楚楚知道自己的儲蓄賬戶里只有170多元，但插入銀行卡輸入密碼想取款100元，但在操作時不慎多按了個“0”，變成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1000元錢供其支取，同時只扣除賬戶里的1元錢�！疤焐系粝吗W餅”這種好事，許霆不愿意錯過，于是許霆反復操作，在不同時間先后取款171筆，合計取款17.5萬元。

第一次取款時許霆走路無意拾到一個“金元寶”，當然不存在非法占有目的，但是第二次以后多次取款時，許霆完全明白自己取得的已經(jīng)不是“應得之款”，銀行的錢明知不可取而瘋狂攫取，非法占有之目的昭然若揭。

許霆取得巨款以后逃之天天，長達一年之久不主動退還，而是明目張膽大肆揮霍不是自己的錢，“以非法占有為目的”不言而喻。法律界對許霆具有非法占有目的之說似乎不持異議。可是，法律界，尤其是律師界的一些朋友，對許霆不具有盜竊罪“秘密竊取”的手段多有辯護，甚至是大聲疾呼對許霆應當無罪釋放。

但是，經(jīng)過仔細閱讀辯護美文，綜觀辯護許霆不具有盜竊罪“秘密竊取”的手段的主要理由，卻甄別為：

其一，沒有隱瞞真實身份，可謂“正正派派”。許霆是個人賬戶和銀行卡的合法持有人，他沒有隱藏或虛構自己的身份。

其二，沒有使用虛假的銀行卡及密碼，可謂“實實在在”。許霆提出付款的請求與取款的行為，自始至終都是使用銀行卡與密碼在自己的賬戶內“光明正大”地操作，就操作程序而言與平常人從儲蓄賬戶取款沒有不同，他也沒有隱蔽自己的行為。

其三，操作程序合法，可謂“堂堂正正”。插入銀行卡、輸入密碼、輸入提取數(shù)額、提取款項、退卡，完全依據(jù)的是金融法規(guī)規(guī)定的銀行卡操作規(guī)程。

其四，在監(jiān)控錄像下進行，可謂“大大方方”。許霆的取款的一舉一動，都被安裝在ATM上方的銀行監(jiān)控錄像看得一清二楚。

以上所述應當是真實的、可信的，一般的盜竊確實不會透露“真實身份”，也不會按照合法操作程序“按部就班”地進行，尤其是在通常情況下，人們會意料到ATM上面有監(jiān)控錄像，人們不敢斗膽在監(jiān)控錄像下面違法犯罪，否則等于“自投羅網(wǎng)”。但是，單單從以上四點就得出許霆取款沒有采用“秘密手段”，顯然錯誤，推而廣之從而得出許霆的行為不構成盜竊罪，更是滑天下之大稽。

誠然，許霆“沒有隱瞞真實身份”，使用的是真實的銀行卡及密碼，縱然是真，但與是不是構成盜竊罪有什么必然因果關系？且問哪一個盜竊犯不是真人實施盜竊行為？操作程序合法能不能必然導出沒有采用“秘密竊取”？如果盜竊犯拿著自己的真實身份證出入小區(qū)大門，然后拿真實身份證偷開失主房門接著大肆行竊就不是盜竊？

許霆之所以要使用真實的銀行卡及密碼，以及嚴格按照銀行卡操作規(guī)程操作，是許霆不得已而為之。試想如果不使用真實的銀行卡及密碼，也不嚴格按照銀行卡操作規(guī)程行事，他如何能進入計算機系統(tǒng)？又如何在銀行卡上滿足自己的貪欲？許霆使用的是真實的銀行卡及密碼，許霆嚴格按照銀行卡的操作規(guī)程操作，也可能使許霆的秘密手段更具有隱蔽性。

盜賊往往像過街老鼠人人喊打，“偷偷摸摸”才是他們的標準特征，一般情況下誰敢明目張膽、大搖大擺地去行竊？但是，由于大多數(shù)盜賊不會“明目張膽”地盜竊，所以在“光天化日”之下去盜竊的就不是盜竊，這個邏輯推理是荒唐的。大白天趁房東不在家之際，盜賊撬門別鎖拉走電腦、電視機的行為時有發(fā)生，難道該盜賊的行為不是盜竊？

監(jiān)控錄像確實會對許霆的取款過程真實拍攝。但是，一方面，許霆可能會利令智昏，忘記了頭上面的監(jiān)控錄像；另一方面，許霆可能認為在監(jiān)控錄像下將款毫無聲息地取走更安全，反正監(jiān)控錄像只能記錄下其來來往往，但是無法鑒別其在利用自動取款機的故障瘋狂撈錢。顯然，不能因為有監(jiān)控錄像，從而得出沒有“秘密竊取”。

所謂盜竊罪的“秘密竊取”手段，顯然是行為人采用了認為自己的行為“不易”被財物所有人或者管理人發(fā)現(xiàn)的手段。

俗話說，道高一尺，魔高一丈。盜賊自然在不斷與業(yè)主斗法。業(yè)主認為白天很安全，其偏偏白天駕車行竊。這是盜賊小聰明的表現(xiàn)。

其實，許霆也很聰明。銀行乃國家的金融機構，危及金融動輒會有殺頭之危險，金庫之金豈敢胡亂造次？銀行的錢豈敢隨便亂取？但是他使用真實的銀行卡、真實的密碼，按照嚴格的銀行操作規(guī)程，堂而皇之取錢，并且又是自動取款機“主動奉送”，我豈有不要之理？縱然有監(jiān)控錄像，但能拍攝到自動取款機“傻乎乎”地將錢大把大把給我？既然自動取款機出現(xiàn)了錯誤，那么會不會“錯誤”到對我的取款的記錄也發(fā)生錯誤記載？反正許霆當時可能會認為那種取款行為是最不容易被發(fā)現(xiàn)的，否則他不會膽大妄為。

許霆拿著真的銀行卡，是用真實的密碼，嚴格按照銀行操作規(guī)程，在光天化日之下，取走現(xiàn)金17.5萬元。這么容易會被查到交易記錄，這么容易會被確認誰取走了錢，這難道是盜竊構成的“秘密竊取”？采用這么容易被發(fā)現(xiàn)的方法若是盜竊，是不是有點“癡人說夢”？如果沒有其他理由，只是認為手段極容易被發(fā)現(xiàn)仍然去盜竊就不是盜竊，或者明知不可為仍為之的，就得出許霆的行為不具有“秘密竊取”特征，從而否定盜竊罪成立，那無異于在演繹新版的“掩耳盜鈴”的故事。

自古迄今，掩耳盜鈴的故事家喻戶曉。捂住自己的耳朵去盜鈴，該方法可謂最最容易被識破，甚至被人認為成迂腐不及，那么請問緊捂自己的耳朵去偷他人家的鈴難道不是盜竊？盜賊自作聰明，自以為捂住自己的耳朵是最不容易被那家主人發(fā)現(xiàn)，所以無所顧忌地去盜鈴，他實施了讓常人難以置信的盜竊行為，也留下了“千古絕唱”。

許霆在監(jiān)控錄像睽睽之下，堂而皇之取走不應當取的錢，他也許認為那是最安全的、最秘密的，所以他做了，他錯了。最危險的地方也許是最安全的地方，但是“伸手必被捉”。在光天化日之下，在容易留下蛛絲馬跡的監(jiān)控錄像下，實施取錢行為，許霆似乎是給我們上演了現(xiàn)代版的“掩耳盜鈴”。

許霆在二審開庭時，給自己辯解，自己的行為是一種“坦坦蕩蕩有著誠實的品行”，而且“取款的本意是出于好意保護存款”，實在令人驚訝。不義之財不可得．許霆在發(fā)現(xiàn)自動取款機出現(xiàn)故障以后，多次伸手，多次將不義之財裝入口袋，這還能說“坦坦蕩蕩有著誠實的品行”？許霆發(fā)現(xiàn)自動取款機失常以后不報告不報警，多次取款還大肆揮霍，這怎么說是“取款的本意是出于好意保護存款”？

難怪，二審的辯護律師會對許霆的自我辯護大為震驚。俗話說，此地無銀三百兩，已經(jīng)是第二次開庭，許霆還在“掩耳”，以圖掩蓋所謂“盜鈴”之事，我們似乎能看到現(xiàn)代版的“掩耳盜鈴”，也就不足為怪了。

摘自：《大律師法庭攻守之道（修訂版）》P167-171頁，法律出版社2018年5月出版。內容簡介：《大律師法庭攻守之道（修訂版）》通過具體的案例、鮮活的故事、生動的辦案過程，以輕松、幽默、有趣的筆法，講述了刑辯經(jīng)驗、技巧，從事刑辯工作應注意的問題，以及面對一些棘手難題的應對策略、方法等，既耐讀，又有啟發(fā)，還能激發(fā)想象和思考。

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