——陳昆涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案
周 明+
案情簡介：
2012年，質(zhì)量監(jiān)督機關(guān)在執(zhí)法檢查時發(fā)現(xiàn)陳昆（本文所涉人物均為化名）開設(shè)的拉絲廠生產(chǎn)銷售的熱軋帶肋鋼筋涉嫌違法問題，經(jīng)對該廠5個規(guī)格型號產(chǎn)品進行抽樣檢測，判定為不合格產(chǎn)品，遂在作出行政處罰后將案件移送至公安機關(guān)。經(jīng)公安機關(guān)偵查，認(rèn)為陳昆開設(shè)拉絲廠，在無《全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》的情況下，收購廢舊鋼筋從事經(jīng)營熱軋帶肋鋼筋的生產(chǎn)和銷售活動，已扣押成品鋼筋實際稱重47，280.5公斤，鑒定價格203, 306. 15元。同時，2011年至2012年，陳昆將成品鋼筋以不同價格銷往市區(qū)及各鄉(xiāng)鎮(zhèn)。偵查機關(guān)認(rèn)定，陳昆的行為涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，遂將其移送檢察機關(guān)審查起訴。檢察機關(guān)審查案件過程中，對案件進行了退偵，最終決定對陳昆不起訴。
法律意見書
T縣人民檢察院：
貴州子尹律師事務(wù)所接受犯罪嫌疑人陳昆之妻宋美麗的委托，并經(jīng)陳昆同意，指派我擔(dān)任陳昆在審查起訴階段的辯護人。接受委托后，我會見了犯罪嫌疑人陳昆，復(fù)印了相關(guān)案卷資料�，F(xiàn)根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合本案已知的事實，提出如下法律意見：
一、法律對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件有明確規(guī)定，本案審查應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用法律。
根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第140條及《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）之規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件為：
1．犯罪客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品。
首先，生產(chǎn)、銷售的是偽劣產(chǎn)品。其中，偽產(chǎn)品主要指“以假充真”的產(chǎn)品；劣產(chǎn)品是指摻雜、摻假的產(chǎn)品、以次充好的產(chǎn)品及冒充合格產(chǎn)品的不合格產(chǎn)品。
其次，該罪有四種行為表現(xiàn)，一是摻雜、摻假，二是以假充真，三是以次充好，四是以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。按照《解釋》第1條規(guī)定，“摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻人雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為�！耙约俪湔妗保侵敢圆痪哂心撤N使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。“以次充好”，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。“不合格產(chǎn)品”，是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》）第26條第2款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。
最后，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額在5萬元以上，或者偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上。
2．犯罪主體必須是生產(chǎn)者、銷售者，本罪犯罪主體為一般主體，自然人及單位均可成為本罪主體。
3．犯罪主觀方面只能是故意。
行為人明知自己在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為會發(fā)生破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、侵害用戶、消費者合法權(quán)益的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。
按照起訴意見書，陳昆涉嫌構(gòu)成犯罪的行為包括兩個方面：一是在2012年8月20日將LM拉絲廠轉(zhuǎn)賣給任某，其中包括熱軋帶肋鋼筋成品130 噸(實際稱重為47，280.5公斤）；二是2011年至2012年將生產(chǎn)的熱軋帶肋鋼筋銷往遵義市及遵義縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)。從法律對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)定看，上述兩個行為均不具備應(yīng)有的構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪，至少認(rèn)定構(gòu)成犯罪的證據(jù)不足。
二、從已有證據(jù)看，陳昆將LM拉絲廠轉(zhuǎn)賣給任左的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
1.陳昆向任左轉(zhuǎn)讓成品鋼筋是以不合格產(chǎn)品價格轉(zhuǎn)讓，并未以合格產(chǎn)品價格轉(zhuǎn)讓。
陳昆與任左在2012年8月20日簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議未規(guī)定轉(zhuǎn)讓總價，而是分別規(guī)定單價。其中機器設(shè)備及附屬設(shè)備18萬元，原材料按每噸2300元轉(zhuǎn)讓，成品鋼筋按每噸3000元轉(zhuǎn)讓。機器設(shè)備及原材料轉(zhuǎn)讓均不涉及犯罪，本案的焦點在成品鋼筋之轉(zhuǎn)讓。
按照2013年8月《熱軋帶肋鋼筋價格水平鑒定結(jié)論書》，2012年1月1日至7月31日，10號、12號、14號熱軋帶肋鋼筋平均出廠價格為3420—3600元／噸，批發(fā)和零售價格分別為3600一3780元／噸和3700一4500元／噸。陳昆向任左轉(zhuǎn)讓成品鋼筋的價格為3000元／噸，不但低于當(dāng)時市場零售和批發(fā)價，而且遠低于出廠價，故陳昆向任左轉(zhuǎn)讓成品鋼筋的價格不是合格產(chǎn)品價格，而是以不合格產(chǎn)品價格銷售，故陳昆不存在“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”進行銷售的行為，不構(gòu)成犯罪。
需要說明，《刑法》第140條規(guī)定了本罪的四種行為表現(xiàn)，《解釋》第1條對四種行為表現(xiàn)作出明確界定。從本案案情來看，可以明確排除前三種，即排除摻雜、摻假，以假充真，以次充好三種行為。按照《檢驗結(jié)果告知書》，本案熱軋帶肋鋼筋經(jīng)遵義市產(chǎn)品質(zhì)量檢驗檢測院檢驗，被判定為不合格產(chǎn)品，因此，本案如陳昆構(gòu)成犯罪，只能是由于實施了“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的行為。而認(rèn)定是否“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，就是銷售價格，因為作為經(jīng)濟指標(biāo)，價格能夠集中體現(xiàn)買賣雙方對產(chǎn)品的認(rèn)識和評價，包括產(chǎn)品的性能、價值、質(zhì)量等方面。如果雙方均認(rèn)為產(chǎn)品是合格品，則不會以不合格產(chǎn)品價格銷售，反之亦然。既然陳昆是以遠低于合格產(chǎn)品出廠價的價格銷售該批成品鋼筋，則結(jié)論只有一個：該批成品鋼筋是以不合格產(chǎn)品銷售的，在這種情況下，陳昆未實施“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的行為。
2．本案其他證據(jù)不能證明陳昆以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，反而能證明陳昆不可能以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品進行銷售。
首先，陳昆與任左的轉(zhuǎn)讓協(xié)議作為原始書證，對該批鋼筋的表述是“成品（鋼筋）”“成品”，無任何表示該成品為合格產(chǎn)品的表述。成品可能是合格成品，也可能是不合格成品，僅轉(zhuǎn)讓協(xié)議無法確定是以合格成品進行銷售。
其次，陳昆2013年4月20日訊問筆錄中，明確說明：“當(dāng)時生產(chǎn)的是不合格產(chǎn)品，就不敢再生產(chǎn)了，于是我就把產(chǎn)品當(dāng)作廢品全部和廠一起賣給任左了�！边@說明陳昆未以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。
最后，作為交易的另一方，任左也從未陳述陳昆將成品鋼筋以合格產(chǎn)品賣給自己。雖然2013年11月15日詢問筆錄中，任左稱“當(dāng)時是以書面的轉(zhuǎn)讓協(xié)議將LM拉絲廠轉(zhuǎn)賣給我進行經(jīng)營生產(chǎn)的，而不是以廢鐵（廢鋼）的方式處理給我”。但這不能說明陳昆是以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，原因在于：合格產(chǎn)品、不合格產(chǎn)品及廢品是完全不同的概念，從LM拉絲廠的生產(chǎn)模式看，購進鋼鐵廢品后，進行加熱成型加工，生產(chǎn)出產(chǎn)品，而產(chǎn)品有合格與不合格之分。因此，任左稱不是以廢鐵方式處理，只是意味著是以產(chǎn)品的方式處理，但是以合格產(chǎn)品還是以不合格產(chǎn)品處理，任左并未說清楚。
同時，在任左2013年3月12日詢問筆錄中，任左陳述，在陳昆開設(shè)LM拉絲廠后，其自己也經(jīng)營廢舊鋼材生意，為LM拉絲廠供貨，“期間也幫陳昆進行簡單的管理”。按此說法，任左對熟悉LM拉絲廠生產(chǎn)模式，對行業(yè)操作方式也懂行。而且，按照遵義縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局2012年11月7日《關(guān)于任左反映情況的核實情況的報告》，2012年7月30日該局執(zhí)法人員到LM拉絲廠檢查，廠房內(nèi)堆放約120噸熱軋帶肋鋼筋，上有遵義市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的封條。任左對此事不可能不知情。在此情況下，陳昆即使想以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，事實上也不可能實現(xiàn)。
3．陳昆向任左轉(zhuǎn)讓的并非單一的產(chǎn)品，而是整廠打包轉(zhuǎn)讓，在此條件下的產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓與通常意義上的銷售存在重大不同。對此應(yīng)加以區(qū)別。
雙方轉(zhuǎn)讓協(xié)議序言規(guī)定：“經(jīng)甲乙雙方共同協(xié)商，甲方（陳昆）將自己經(jīng)營的LM拉絲廠的所有機械設(shè)備以及廠內(nèi)原材料、成品（鋼筋）轉(zhuǎn)讓給乙方（任左）�！贝撕�，轉(zhuǎn)讓協(xié)議第1條、第2條、第3條又規(guī)定機械設(shè)備以18萬元價款轉(zhuǎn)讓，原材料以2300元／噸價格轉(zhuǎn)讓，成品（鋼筋）以3000元／噸價格轉(zhuǎn)讓，其中原材料、成品的重量均“以實際過磅重量為準(zhǔn)”，沒有具體指定轉(zhuǎn)讓成品的具體數(shù)量。因此，作為整廠打包轉(zhuǎn)讓的一部分，公安機關(guān)查扣的47, 280.5公斤鋼筋成品是否屬于雙方訂約意思中的成品（鋼筋）還存在疑問。
同時，《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》所約定的轉(zhuǎn)讓與一般出售行為的區(qū)別還在于：一般銷售發(fā)生后，購買者要么將產(chǎn)品用于使用，要么用于再次銷售，無論哪種情況，都會造成社會危害。而本案中《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》規(guī)定的整廠打包轉(zhuǎn)讓，是將設(shè)備及成品、原材料一起出售給在企業(yè)長期從事管理的任左，任左購買后作為經(jīng)營者仍然有義務(wù)對產(chǎn)品的質(zhì)量等進行檢驗。
三、陳昆在2011年至2012年將生產(chǎn)的熱軋帶肋鋼筋銷售往遵義市及遵義縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)的行為，無書面證據(jù)印證，無其體銷售數(shù)額、價格，按照疑罪從無的原則．不能認(rèn)定為犯罪行為。
偵查機關(guān)雖然指控陳昆有上述行為，但是除了宋單、周久的詢問筆錄外，并無進貨、運輸、銷售單據(jù)或合同為證，更未明確銷售數(shù)量、金額。同時，所銷售的鋼筋成品去向未查明，是否確實為不合格產(chǎn)品無法確定。按照《刑法》第140條及《解釋》之規(guī)定，對這一行為的指控證據(jù)不足，不能成立。
綜上所述，陳昆的行為不構(gòu)成犯罪，公安機關(guān)指控陳昆涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪證據(jù)不足，故請求貴院本著以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的刑事原則，對陳昆作出不起訴的決定。
辯護人：貴州子尹律師事務(wù)所
律師 周 明
2013 年 12 月 15 日
簡評：
按照偵查機關(guān)指控，陳昆涉嫌構(gòu)成犯罪的行為有二：一是拉絲廠轉(zhuǎn)賣給任左，其中包括熱軋帶肋鋼筋成品130噸（實際稱重為47，280.5公斤）；二是將生產(chǎn)的熱軋帶肋鋼筋銷往市區(qū)及各鄉(xiāng)鎮(zhèn)。對第二個行為，偵查機關(guān)沒有提供陳昆銷往市區(qū)及各鄉(xiāng)鎮(zhèn)鋼筋成品的數(shù)量、金額，已銷售的鋼筋成品去向未查明，也無書證、證人證言佐證，其指控明顯不能成立。本案辯護思路中的亮點，是緊扣法律規(guī)定對偵查機關(guān)指控的第一個行為進行了剖析：
1．本案如存在“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的行為，其銷售價格應(yīng)接近合格品正常市場價，而不會偏離太多。但偵查機關(guān)兩次價格鑒定恰好證明實際銷售價遠低于正常市場價，這說明鋼筋成品是以不合格產(chǎn)品銷售，而非作為合格產(chǎn)品銷售。
2．本次交易雙方都對拉絲廠經(jīng)營方式“懂行”，都明知交易產(chǎn)品是不合格產(chǎn)品，陳昆無法以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品銷售給任左。
3．本次鋼筋成品交易只是拉絲廠轉(zhuǎn)讓的一部分，受讓方銷售受讓鋼筋成品前，仍負(fù)有質(zhì)量檢測等依法經(jīng)營義務(wù)，故陳昆行為不具備現(xiàn)實的社會危害性。
（本書編輯組）
摘自：《律師辦案思路：優(yōu)秀代理詞、辯護詞精選集》P266-271頁，法律出版社2018年5月出版。內(nèi)容簡介：《律師辦案思路：優(yōu)秀代理詞、辯護詞精選集》由遵義律協(xié)組織編寫，精選了相關(guān)獲獎優(yōu)秀辯護詞代理詞，這些辯護詞和代理詞依據(jù)事實和法律，從理論與事實的結(jié)合上，對相關(guān)案件產(chǎn)生的原因、案件的性質(zhì)、當(dāng)事人有無過錯及責(zé)任能力的大小等問題進行了較為深入的分析和論證，并在此基礎(chǔ)上提出對案件的處理意見。通過這些辯護詞代理詞，可以很好地體現(xiàn)律師的辦案思路，可以相關(guān)讀者提供學(xué)習(xí)、借鑒和參考。
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