[美]艾米·卡普欽斯基（Amy Kapczynski）*
黃林輝 王 萍** 譯
當代對知識產(chǎn)權法的主要評判標準，逐漸演變成評價一個國家是否具備現(xiàn)代國家的概念，即一個國家能否被認定為新自由主義國家。今天，知識產(chǎn)權法主要被分析和評價為具有福利性質的一個術語。之所以這樣認為是因為國際社會普遍相信信息的產(chǎn)生是非常昂貴的，但是信息的復制卻是非常便宜的。如果沒有財產(chǎn)權利機制的保護，那么信息創(chuàng)建的投資者就難以收回在競爭激烈的市場中的信息創(chuàng)建成本。例如，如果沒有專利的保護，在研發(fā)上花費了數(shù)百萬美元的制藥公司將立即被競爭對手用仿制藥排擠出市場。如果沒有版權，好萊塢制片廠顯然也會面臨同樣的問題。當經(jīng)過不斷地調整，我們認識到，即使在競爭激烈的市場中沒有知識產(chǎn)權，公司也可以收回他們在信息創(chuàng)建中的投資成本。例如，創(chuàng)新型公司可以保持對其模仿復制者的絕對的領先地位，并且在一些行業(yè)中，信息技術保密仍然是可以做到的。然而，這樣可替代的方法正隨著我們數(shù)字時代的網(wǎng)絡化而不斷被削弱。以往的經(jīng)驗表明，如果沒有一個公權力去規(guī)制，那么市場在信息領域的投資將會非常少。因此，知識產(chǎn)權法設立的目的，在于通過允許這些創(chuàng)造信息化產(chǎn)品的行業(yè)企業(yè)能夠在市場中收回它們的投資成本，為這些行業(yè)企業(yè)提供創(chuàng)新的激勵機制。
這揭示了至少一半所謂的“公共產(chǎn)品”的問題：在沒有政府支持的財產(chǎn)權機制的保護下，任何一個人很難排除他人從自己的信息投資中獲得利益。公共產(chǎn)品的第二個組成部分使事情更加的復雜：信息不僅被理解為“沒有排他性的”，而且是“非競爭性的”，因為它可以共享而且不會被耗盡。信息的共享并不像比薩共享那樣，如果你和我都想要一片比薩，則必須為我們每個人制作一片，而信息只需要復制即可，同樣的信息無須再制作一遍即可共享。在競爭激烈的市場中，一塊比薩的價格將包含生產(chǎn)附加片比薩的邊際成本。
但是私有知識產(chǎn)權法設計的目的就在于信息的排他性，并且增加其價格使它的價格超過邊際成本，從而能夠讓創(chuàng)新者可以收回他們的投資成本。一些人愿意花2美元而不是10美元去購買碧昂斯的新專輯；另一些人愿意（或能夠）花費100美元去購買標價為200美元的教科書。如果人們被好的產(chǎn)品排除在外，則他們的消費者盈余將被視為重大損失。動態(tài)效率低下也與排除權利相一致，因為信息是一個輸入和輸出自己生產(chǎn)產(chǎn)品的過程，并且并沒有保證說研究成果將有效地授予最有效的“開發(fā)者”。因為這個原因，許多著名的經(jīng)濟學家，其中最著名的諾貝爾獎得主肯尼斯·阿羅( KennethArrow)提出，最有效地促進信息的生產(chǎn)手段，不是排除權利而是允許公共采購。
事實證明，對知識產(chǎn)權法的主要評判的關鍵所在不是去爭論財產(chǎn)歸屬，而是看一個國家是否具有現(xiàn)代國家的特征。主流知識產(chǎn)權案例總結如下：
許多制度機制存在的目的，是為了解決公共產(chǎn)品在信息社會中存在的固有的問題，如政府直接投資的研究資金、政府研究補貼、促進合資企業(yè)的補貼以及獎金。而知識產(chǎn)權的案例通常集中在這些領域。知識產(chǎn)權有限制，政府在對一系列分散的決策分配資源方面的優(yōu)在于特殊的發(fā)明是否需要一個固定的保護期限。市場作為進步的主要動力，分散的消費者產(chǎn)生對產(chǎn)品的需求，與此同時相互競爭的分散的銷售者生產(chǎn)產(chǎn)品。相比之下，大多數(shù)其他的激勵制度，特別是大規(guī)模的研究資金，則需要大規(guī)模的中央計劃來支持。
威廉·蘭德斯(William Landes)和理查德·波斯納（Richard Posner）提出了相似的觀點，即政府獎金或獎勵應該避免，因為他們會不可避免地對政治化且對經(jīng)濟效率造成嚴重的破壞性影響。
在這種情形下，政府并非一無是處，而是轉變成一個非常特殊的形象。它被期望有效地制定私有市場秩序的條件，特別是通過創(chuàng)建信息領域的私有財產(chǎn)權，并通過它們的執(zhí)行來促進私有市場秩序條件的產(chǎn)生，但被認為不能有效地從事更直接的組織信息生產(chǎn)。為什么政府非常適合制作財產(chǎn)權，但不適合以其他方式指導創(chuàng)新政策呢？在這一點上，傳統(tǒng)的理論往往是模糊而含蓄地引用哈耶克假說中的“信息不對稱說”�；谶@個原因，政府不可能有足夠的信息來確定哪些商品應該被制造。但是，在創(chuàng)設財產(chǎn)權的時候，政府不需要知道應該創(chuàng)造什么樣的商品。相反，它只需要創(chuàng)造普遍適用的權利，然后讓市場參與者決定如何分配投資。
這種政府形象更容易被人所認知到，它就是在新自由主義者口中所描述的政府。正如大衛(wèi)·哈維( David Harvey)在《初審》中寫道：
在新自由主義理論中，政府的角色是創(chuàng)造和保留一個對新自由主義實踐合適的制度框架。政府干預市場（一旦開始）必須保持一個最低限度，因為根據(jù)理論，政府不可能擁有足夠的信息去預測市場信號（價格），因為強大的利益集團為了自己的利益，將不可避免地對政府干預存在偏見并進行反對（特別是在民主國家)。
摘自《比較法的視界》P112-115頁，法律出版社2018年8月出版。內(nèi)容簡介：《比較法的視界》是上海外國語大學法學院院長張海斌主編的論文集，以收錄該校法學院教師與研究生優(yōu)秀的法學學術論文為主，分為原創(chuàng)性文章與譯文兩種形式，所有文章經(jīng)過上海外國語大學法學院教授組成的編委會審定后收入，《比較法的視界》審定的論文包括11篇譯文，3篇論文。
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