“奸淫被拐賣的婦女”應(yīng)如何理解
刑法第240條拐賣婦女、兒童罪，除了規(guī)定了本罪的基本法定刑(五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金)之外，另外設(shè)置了本罪的加重構(gòu)成，其中包括第3項“奸淫被拐賣的婦女的”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)的規(guī)定(情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn))。對于本項規(guī)定的理解，我認(rèn)為以下問題
值得討論。
如何理解此處的“奸淫”———兼評一種對于本條的批評
根據(jù)刑法第240條第1款第3項，立法者沒有規(guī)定奸淫被拐賣的婦女的，按照拐賣婦女罪與強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰，而是將奸淫所拐賣的婦女作為本罪的一種加重情節(jié)。對此，有研究者提出了批評。如陳興良教授認(rèn)為，“將在拐賣婦女、兒童過程中強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女的行為以拐賣婦女、兒童罪一罪定罪(盡管處罰可以很重)，其結(jié)果是在有意無意中貶低了數(shù)罪并罰制度的作用，不利于刑法分則與刑法總則規(guī)定的協(xié)調(diào)發(fā)展。在拐賣婦女、兒童過程中，兼犯有強(qiáng)奸犯罪，本來是一人犯數(shù)罪，理應(yīng)實行數(shù)罪并罰，但法律卻將強(qiáng)奸犯罪規(guī)定為拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)，值得反思”。
陳興良教授認(rèn)為，這樣的規(guī)定貶損了數(shù)罪并罰制度的價值的觀點，得到了不少后來者的認(rèn)可。在我看來，這樣的一些論斷，或許都是值得商榷的。
實際上，值得注意的是，法條在第240條第1款第3項中的用語是“奸淫”而非“強(qiáng)奸”，這一點似乎并未引起研究者們的足夠重視。概括說來，在拐賣過程中與被拐賣婦女發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)該主要包括以下三種情況：
其一，強(qiáng)奸被拐婦女。即在拐賣婦女的過程之中，使用暴力、脅迫或者其他手段，使被害婦女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗，從而違背婦女意志與其發(fā)生性行為。
其二，奸淫被拐婦女。這種情況下的“奸淫”，是指狹義上的奸淫。這種情況下的性行為盡管實質(zhì)上仍然違背婦女意志，但是這里的“在拐賣過程中奸淫”不能理解為強(qiáng)奸罪中的“暴力、脅迫以外的其他手段”，而單純的拐賣行為人利用拐賣過程中被害婦女人身自由受一定限制的事實實施奸淫的，由于欠缺強(qiáng)奸罪的手段行為，所以難以按照強(qiáng)奸罪處理。
其三，單純與被拐婦女發(fā)生性行為。這是指，在拐賣過程中，被拐賣婦女與拐賣人產(chǎn)生感情，甚至發(fā)展為結(jié)婚的，此種情況之下雙方的性行為，應(yīng)該認(rèn)為其實質(zhì)上并不違背婦女的自由意志，因此來說，此種情況的性行為也不屬于“奸淫”，自然不該當(dāng)刑法第240條第1款第3項。
總體說來，刑法第240條第1款第3項中所說的“奸淫所拐賣的婦女”，應(yīng)該包括以上的第一、二種情況，或者說，是一種廣義上的“奸淫”。而以上認(rèn)為刑法第240條的相應(yīng)規(guī)定貶損了數(shù)罪并罰制度的價值、或者認(rèn)為本罪“將原本數(shù)罪規(guī)定為一罪”或者認(rèn)為其中的奸淫行為“本身也具有一個確定的犯罪構(gòu)成”的觀點，都是將“奸淫”等同為“強(qiáng)奸”，將以上的第二種情況忽略了。如果綜合考慮以上的“奸淫婦女”所包括的含義，就應(yīng)該對于刑法本項的規(guī)定得出新的認(rèn)識，應(yīng)該認(rèn)為，刑法之所以沒有將奸淫被拐賣的婦女的情況規(guī)定為數(shù)罪并罰而是規(guī)定為本罪的加重處罰情節(jié)，一方面是考慮了奸淫所拐賣的婦女是拐賣婦女之后常常所伴隨的行為，較之單純的拐賣婦女行為自然危害嚴(yán)重；另一方面也正是因為奸淫所拐賣的婦女的情形有時未必符合普通的強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，這時就難于按照拐賣婦女罪和強(qiáng)奸罪并罰，所以將其規(guī)定為本罪的加重犯也就可以避免司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定時產(chǎn)生困難，便利司法實踐對于本罪的處理。應(yīng)該說，這樣的一種加重構(gòu)成的規(guī)定是值得肯定的。
已滿14周歲未滿16周歲者“拐賣婦女并奸淫”如何處理
已滿16周歲的人拐賣婦女并且奸淫的，直接按照刑法第240條第1款第3項定罪處刑即可，問題是，已滿14周歲未滿16周歲的行為人實施了上述行為時，應(yīng)該如何處理？根據(jù)刑法第17條第2款的規(guī)定，已滿14周歲未滿16周歲的行為人對于拐賣婦女、兒童罪不承擔(dān)刑事責(zé)任，那么，此種行為人拐賣婦女并奸淫的，是否也不承擔(dān)刑事責(zé)任？
實際上，與這一問題可以類比的是，刑法第239條規(guī)定，綁架過程中致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，以綁架罪處死刑，并處沒收財產(chǎn)。那么，比如，已滿14周歲未滿16周歲的行為人綁架過程中故意殺害被綁架人的，是否可以不承擔(dān)刑事責(zé)任(相對刑事責(zé)任年齡人對于綁架罪不承擔(dān)刑事責(zé)任)？
對此，主流的學(xué)說一般認(rèn)為此時應(yīng)該以故意殺人罪追究刑事責(zé)任，而全國人大常委會法工委2002年7月24日的相應(yīng)《答復(fù)意見》也持同樣的立場。至于因為行為人年齡的不同而導(dǎo)致同樣的行為按照不同的罪名論處是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，可以認(rèn)為，這是因為刑法對于不同年齡者的行為所評價的范圍不一樣：對于已滿16周歲的行為人綁架殺人的，所評價的包括綁架行為與故意殺人行為，這兩種行為原本屬于性質(zhì)不同的數(shù)罪，由于刑法第239條的特別規(guī)定而按照一罪論處；而對于已滿14周歲未滿16周歲的行為人來說，其綁架行為不予以評價，僅評價其故意殺人的行為，并且按照故意殺人罪論處。
與此同樣，對于已滿14周歲未滿16周歲的行為人拐賣婦女并奸淫的，這其中存在著兩個相對獨立的行為，由于該行為人對于拐賣行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，所以僅評價其奸淫行為，這需要具體分析：在犯罪對象為婦女的情況下，不但要看性行為在實質(zhì)上是否違背婦女的本意，而且要求一定要使用暴力、脅迫或者其他相當(dāng)?shù)姆椒ǎ簿褪莾H限于以上的第1種情況，以上的第2種情況盡管在本質(zhì)上也違背婦女的意志，但是由于其無法該當(dāng)強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，所以在已滿14周歲未滿16周歲的行為人拐賣婦女而婦女為了逃脫主動與行為人發(fā)生性行為時，行為人無從承擔(dān)刑事責(zé)任；在犯罪對象是幼女的情況下，只要是與幼女發(fā)生了性行為，都屬于奸淫幼女，如果情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定“不認(rèn)為是犯罪”，否則按照刑法第236條第2款規(guī)定論處。
這里的“婦女”是否也包括“幼女”
這里還有一個問題，刑法的規(guī)定是“奸淫被拐賣的婦女的”，加重處罰，那么，拐賣幼女并奸淫的，如何定罪量刑？實際上，這時就產(chǎn)生了“幼女究竟屬于婦女還是屬于兒童”的問題。在法條并列使用“婦女、兒童”的時候，應(yīng)該認(rèn)為，這里的“婦女”和“兒童”在外延上是互相排斥的———是“婦女”則不是“兒童”，是“兒童”則不是“婦女”。而所謂的“兒童”，當(dāng)然應(yīng)該包括男童與女童，所以說，女童(未滿14周歲的幼女)就應(yīng)該屬于“兒童”而非“婦女”。這一般來說這不會有什么問題，但是如果認(rèn)為刑法第240條第1款第3項中的“婦女”也不包括幼女，那么，對于拐賣幼女并奸淫的，只能按照拐賣兒童罪和強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰，這樣并罰后可能判處的最高法定刑為二十年有期徒刑，要輕于拐賣婦女并奸淫時所能夠判處的無期徒刑。
自然，拐賣幼女并奸淫的社會危害性要大于拐賣一般的婦女并奸淫的情況，但是前者至多能判處20年有期徒刑而后者可以判處無期徒刑，這就造成了重罪輕判的可能性，這樣的解決方案，可以說是不理想的。所以，應(yīng)該將刑法第240條第1款第3項中的“婦女”解釋為包括幼女，這樣，奸淫被拐賣的幼女的，就可以與奸淫被拐賣的婦女的在同樣的法定刑幅度之內(nèi)從重處罰，從而做到處罰的合理———在此項之下，認(rèn)為婦女包括已滿14周歲的女性和未滿14周歲的幼女的解釋是具有實質(zhì)合理性(重罪重罰、罪刑均衡)的，并且這樣的解釋結(jié)論也并未超出一般國民的預(yù)測可能性(婦女即女性)，因此，這樣的解釋結(jié)論就應(yīng)該是可以成立的。
這樣的解釋結(jié)果雖然導(dǎo)致了同樣的“婦女”一詞在第240條的不同加重情節(jié)中的含義并不完全一致(有的情況下的“婦女”僅指已滿14周歲的女性，有的情況下則包括一切女性)，屬于放棄了刑法用語含義的統(tǒng)一性而選擇了刑法用語含義的相對性，但是因此卻求得了刑事處罰的合理性，并且由于用語的相對性是在國民的預(yù)測可能性范圍之內(nèi)的，因此可以說是一種得大于失的、較為理想的選擇。
