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《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用
http://cehavas.com 2014-9-10 8:59:26 來源：人民法院報
| 《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用 |
| 裴顯鼎 苗有水 劉為波 郭 慧 |
最高人民法院、最高人民檢察院于2014年9月9日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2014）10號，以下簡稱《解釋》）。為便于理解和適用，現(xiàn)對《解釋》的制定背景和主要內(nèi)容作如下說明：
一、制定《解釋》的背景
就走私犯罪的法律適用問題制定司法解釋，主要有以下三個方面的考慮：
一是修訂后的部分走私犯罪尚無明確的定罪量刑標準。立法機關(guān)對走私犯罪的刑法規(guī)定進行了多次修正，其中，《刑法修正案（七）》以走私珍貴植物、珍貴植物制品罪的刑法規(guī)定為基礎(chǔ)，增設(shè)了走私國家禁止進出口的貨物、物品罪；《刑法修正案（八）》對走私普通貨物、物品罪的定罪量刑標準作了重要調(diào)整，刪去了具體數(shù)額標準，代之以偷逃應(yīng)繳稅額較大、巨大等概括性表述，同時增加了小額多次走私行為的處罰規(guī)定。這些增設(shè)和調(diào)整后的罪名的定罪量刑標準的具體掌握，亟須制定司法解釋予以明確。
二是走私犯罪案件辦理當中還存在一些爭議較大的問題。有些是屬于長期以來一直懸而未決的復(fù)雜疑難問題，例如，多數(shù)走私犯罪因現(xiàn)場查獲而案發(fā)，而且查獲的環(huán)節(jié)因走私方式的不同又有差別，對于海關(guān)現(xiàn)場查獲的走私犯罪，是一概認定為犯罪既遂還是需要區(qū)分情形具體認定，實踐中做法不一；有些則屬于刑法修正后出現(xiàn)的新問題，例如，《刑法修正案（七）》設(shè)立走私國家禁止進出口的貨物、物品罪之后，未經(jīng)許可走私限制進出口的貨物、物品，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪還是走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰，實踐中存在疑慮。這些問題嚴重影響到了司法的統(tǒng)一性和嚴肅性，需要制定司法解釋加以規(guī)范。
三是此前發(fā)布的司法解釋的一些規(guī)定不能適應(yīng)辦案實踐的需要。其中，有些規(guī)定司法操作上存在困難，例如，2000年《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《走私解釋（一）》）將走私武器、彈藥罪中的槍支、子彈按照按軍用和非軍用進行分類并據(jù)此確定不同的定罪量刑標準，實踐中反映，司法鑒定通常不涉及該方面內(nèi)容，解釋規(guī)定與鑒定意見不能做到有機銜接；有些規(guī)定所依據(jù)的經(jīng)濟社會狀況已經(jīng)發(fā)生了重大變化，例如，《走私解釋（一）》根據(jù)當時的經(jīng)濟社會狀況規(guī)定單位走私普通貨物、物品罪的定罪量刑標準按照自然人犯罪數(shù)額標準的五倍掌握，隨著公司準入門檻的不斷降低，小微企業(yè)的大量涌現(xiàn)以及單位走私犯罪數(shù)量的急劇攀升，實踐中反映，該比例規(guī)定明顯偏高，與當前單位走私犯罪的實際情況嚴重不符。這些問題在一定程度上影響到了懲治走私犯罪的實際效果，需要及時加以調(diào)整。
綜上，最高人民法院、最高人民檢察院會同海關(guān)總署研究決定繼2000年《走私解釋（一）》、2006年《最高人民法院關(guān)于辦理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《走私解釋（二）》）之后，再次就走私犯罪的法律適用問題制定司法解釋。同時，為確保司法解釋的完整和內(nèi)在協(xié)調(diào)一致，方便實踐部門查找適用，決定將《走私解釋（一）》、《走私解釋（二）》重新梳理編纂，統(tǒng)一整合至新制定的司法解釋。據(jù)此，經(jīng)認真調(diào)研，廣泛聽取有關(guān)單位的意見，制定出臺了本《解釋》。
二、主要內(nèi)容
《解釋》共計25條，涵蓋了走私犯罪法律適用方方面面的問題，擇要說明如下：
（一）關(guān)于走私武器、彈藥罪的定罪量刑標準
1.槍支的劃分。《走私解釋（一）》第1條將槍支劃分為“軍用”與“非軍用”，并據(jù)此規(guī)定了不同的定罪量刑標準�！督忉尅穼⒅{(diào)整為“以火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支”和“以壓縮氣體等非火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支”，主要出于以下考慮：（1）“軍用”、“非軍用”是按照槍支使用者身份和用途的不同進行的劃分，這種分類方法不能準確反映槍支殺傷力的大小，且沒有明確的法律依據(jù)；（2）根據(jù)《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通字〔2010〕67號）的規(guī)定，槍支鑒定機構(gòu)對槍支只作“制式”、“非制式”的鑒定，鑒定意見與司法解釋規(guī)定不能有機銜接；（3）相關(guān)司法解釋為該問題的處理提供了有益借鑒。2001《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將槍支按發(fā)射動力的不同，分為“軍用槍支”、“以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支”和“以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支”，并就前兩種槍支規(guī)定了相同的定罪量刑標準。這樣的規(guī)定正是考慮到無論是軍用還是非軍用槍支，只要是以火藥為動力發(fā)射槍彈，殺傷力基本相當，而以壓縮氣體為動力發(fā)射槍彈的槍支，其殺傷力通常要小于以火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支。
2.彈藥的劃分。出于同樣的考慮，《解釋》第1條將《走私解釋（一）》中關(guān)于“軍用子彈”和“非軍用子彈”的分類調(diào)整為“氣槍鉛彈”和“其他子彈”之分。另外，從司法實踐中查獲的走私氣槍鉛彈進境的案件來看，行為人多是出于個人愛好等原因走私，查獲的氣槍鉛彈的殺傷力也遠小于其他以火藥為動力發(fā)射的子彈，且氣槍鉛彈體積較小，往往查獲的數(shù)量較大。因此，相較于“其他子彈”，對走私氣槍鉛彈的處罰規(guī)定了較高的數(shù)量標準。
（二）關(guān)于走私仿真槍、管制刀具行為的定罪處罰
1.走私仿真槍、管制刀具行為的性質(zhì)認定。《走私解釋（一）》規(guī)定，走私管制刀具、仿真槍支構(gòu)成犯罪的，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰�！督忉尅返�5條明確，此類行為以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰。主要理由如下：（1）根據(jù)治安管理處罰法等法律以及《海關(guān)總署關(guān)于將仿真武器列為禁止進出境物品的通知》等規(guī)范性文件的規(guī)定，仿真槍、管制刀具屬于禁止或限制進出口的貨物、物品，并非普通貨物、物品；（2）仿真槍、管制刀具屬于非涉稅貨物、物品，而走私普通貨物、物品罪屬于數(shù)額犯，以偷逃一定數(shù)額的應(yīng)繳稅款為定罪條件，實踐中不得已往往只好參照玩具或是廚具來核定仿真槍、管制刀具的偷逃稅額；（3）《刑法修正案（七）》增設(shè)了走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，走私仿真槍、管制刀具的行為理當一并納入該罪處理。
2.走私鑒定為槍支的仿真槍行為的處罰。根據(jù)有關(guān)槍支性能鑒定標準及仿真槍管理的規(guī)定，仿真槍所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。據(jù)此，《解釋》第5條第2款規(guī)定，走私的仿真槍經(jīng)鑒定為槍支，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以走私武器罪定罪處罰。同時，考慮到實踐中查獲的仿真槍多是剛達到前述槍支鑒定標準，行為人走私仿真槍多是出于個人愛好等原因，并非是出于違法犯罪活動的目的走私，對其處理應(yīng)與其他走私槍支的行為有所區(qū)別。為此，《解釋》第5條第2款規(guī)定，走私的仿真槍雖經(jīng)鑒定為槍支并構(gòu)成犯罪，但不是以牟利或者從事違法犯罪活動為目的走私，且無其他嚴重情節(jié)的，可以依法從寬處理。
（三）關(guān)于走私珍貴動物制品罪的定罪處罰
1.走私珍貴動物制品罪的定罪量刑標準�！督忉尅返�9條將《走私解釋（一）》規(guī)定的“10萬元以下”、“10萬元以上不滿20萬元”、“20萬元以上”三個量刑檔次數(shù)額標準分別調(diào)整為“20萬元以下”、“20萬元以上不滿100萬元”、“100萬元以上”，主要考慮是：珍貴動物制品的核定價值較高，走私少量珍貴動物制品其價值即可能超過20萬元，按《走私解釋（一）》規(guī)定，多數(shù)走私珍貴動物制品犯罪均應(yīng)在10年以上有期徒刑或者無期徒刑判處刑罰，實踐中普遍反映量刑過重。為切實解決走私珍貴動物制品罪重刑積聚嚴重的問題，在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，《解釋》大幅拉開了不同量刑檔次的數(shù)額級差，以此賦予司法機關(guān)更大的刑罰裁量空間，確保罪刑相適應(yīng)。
2.走私珍貴動物制品罪的從寬處理。隨著對外經(jīng)濟、文化交流的不斷擴大，出入境人員的數(shù)量急劇增加，一些境外務(wù)工、旅游人員出于留作個人紀念的目的，將在境外購買的少量珍貴動物制品非法攜帶入境的現(xiàn)象時有發(fā)生。對于此種主觀惡性不大、社會危害性較小的情形，需要按照寬嚴相濟刑事政策的精神要求，在處理上與以牟利為目的的走私珍貴動物制品行為有所區(qū)別，以此突出刑事打擊重點，適當控制刑事打擊面。為此，《解釋》第9條第4款規(guī)定，不以牟利為目的，為留作紀念而走私珍貴動物制品進境，數(shù)額不滿10萬元的，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪的，按一般行政違法行為處理。
（四）關(guān)于走私普通貨物、物品罪的定罪處罰
1.走私普通貨物、物品罪定罪量刑的數(shù)額標準。《刑法修正案（八）》取消了走私普通貨物、物品罪中的具體數(shù)額規(guī)定，將該罪定罪量刑的數(shù)額標準留給司法解釋來解決�！督忉尅返�16條規(guī)定，自然人走私普通貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額10萬元、50萬元、250萬元分別為偷逃應(yīng)繳稅額較大、巨大、特別巨大的起點數(shù)額，較之于修正前刑法確定的5萬元、15萬元、50萬元的數(shù)額標準，《解釋》作了較大幅度的上提。其主要考慮是：（1）隨著經(jīng)濟社會發(fā)展水平的不斷提高，有必要對經(jīng)濟犯罪的數(shù)額標準相應(yīng)地作出適度調(diào)整。與1997年刑法頒布時相比，2011年《刑法修正案（八）》出臺時的全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入以及農(nóng)村居民人均純收入分別增長了4.6倍和3.7倍。（2）走私普通貨物、物品罪的定罪處罰標準與其他近似犯罪有必要保持基本平衡。刑法中騙取出口退稅罪等涉稅犯罪與走私普通貨物、物品罪較為接近，根據(jù)2002年《最高人民法院關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，騙取出口退稅“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準分別為5萬元、50萬元、250萬元。（3）為確保罪刑均衡，有必要進一步拉大不同量刑檔次數(shù)額標準的倍比關(guān)系。將刑法原規(guī)定的大致3倍的比例關(guān)系調(diào)整為5倍，有利于克服重者不重、輕者不輕的問題，更好地體現(xiàn)輕輕重重的政策要求。
2.小額多次走私的認定�！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⑿☆~多次走私行為納入了刑事打擊范疇。對于刑法規(guī)定中的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”的具體理解，實踐中存在意見分歧，集中體現(xiàn)在“一年內(nèi)”的時間計算和走私對象的范圍兩個方面。為規(guī)范司法認定，《解釋》第17條明確，“一年內(nèi)”應(yīng)以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定；已受行政處罰的走私行為的對象不受普通貨物、物品的限制，但是“又走私”行為的對象必須是普通貨物、物品。
3.應(yīng)繳稅額的計算依據(jù)�！蹲咚浇忉專ㄒ唬芬�(guī)定，應(yīng)繳稅額以走私行為案發(fā)時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算。對此，實踐中反映，關(guān)稅政策性強，稅率調(diào)整較為頻繁，偷逃稅額一概以案發(fā)時為準，不夠客觀、公允。鑒此，《解釋》第18條參照經(jīng)濟犯罪數(shù)額認定的通行做法，確定了行為實施時為主、案發(fā)時為輔的計算原則，即應(yīng)繳稅額以走私行為實施時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算；走私行為實施時間不能確定的，以案發(fā)時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算。
（五）走私國家限制進出口的貨物、物品行為的定罪處罰
1.未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品行為的性質(zhì)認定。《解釋》第21條明確，未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，應(yīng)當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰。起草過程中有意見提出，限制進出口的貨物、物品不同于禁止進出口的貨物、物品，未經(jīng)許可走私國家限制進出口的貨物、物品，如果限制進出口的貨物、物品屬于涉稅貨物、物品的，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；屬于非涉稅貨物、物品的，可不作犯罪處理�！督忉尅肺床杉{該意見，主要考慮是：禁止進出口貨物、物品包括絕對禁止和相對禁止兩種，刑法規(guī)定的禁止進出口不限于絕對禁止的情形。例如，針對部分馴養(yǎng)繁殖的野生動植物及其制品在經(jīng)國務(wù)院行政主管部門批準并取得證明書的情況下可以合法進出口的問題，全國人大常委會法工委刑法室在回復(fù)有關(guān)單位的意見中明確指出：“刑法第一百五十一條規(guī)定的走私國家禁止進出口的珍貴動物、珍稀植物及其制品的行為，是指走私未經(jīng)國家有關(guān)部門批準，并取得相應(yīng)進出口證明的珍貴動物、珍稀植物及其制品的行為。”
2.使用他人許可證進出口國家限制進出口的貨物、物品行為的處理。實踐中大量存在租用、借用或者使用購買的他人許可證進出口國家限制進出口的貨物、物品的情形。經(jīng)研究，此情形同樣屬于未經(jīng)許可走私國家禁止進出口貨物、物品的行為，應(yīng)一并納入走私國家禁止進出口的貨物、物品犯罪處理。適用本規(guī)定時需要注意與取得許可證但超過許可數(shù)量進出口行為的區(qū)分，對于后者應(yīng)依法以走私普通貨物、物品罪處理。
3.既逃證又逃稅行為的處理。部分限制進出口的貨物、物品的進出口除要求取得行政主管部門核發(fā)的許可文件之外，還需要向海關(guān)繳納一定的稅額，走私此類貨物、物品還有可能同時構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。按照競合犯的一般處理原則，《解釋》明確，未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額，同時又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
（六）走私犯罪既未遂的認定
走私犯罪有無未遂以及未遂的認定標準，實踐中長期存在意見分歧。一種意見認為，走私犯罪屬于行為犯，不存在未遂形態(tài)；另一種意見認為，走私犯罪屬于結(jié)果犯，只有成功逃避海關(guān)監(jiān)管的才成立既遂。經(jīng)研究，行為犯同樣存在未遂形態(tài)，犯罪既未遂的認定標準，需要結(jié)合某一類犯罪的實際情況予以具體確定�；谧咚椒缸锉憩F(xiàn)形式的多樣性、行為實施的多環(huán)節(jié)性以及查獲的現(xiàn)場性等特點，《解釋》第23條區(qū)分情形對走私犯罪的既未遂認定標準作出了具體規(guī)定，即“實施走私犯罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為犯罪既遂：（一）在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的；（二）以虛假申報方式走私，申報行為實施完畢的；（三）以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私，在境內(nèi)銷售的，或者申請核銷行為實施完畢的�！逼渲�，規(guī)定不論何種形式的走私，凡是在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的一概以犯罪既遂處理，主要是考慮到，走私犯罪因海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲而案發(fā)的情況較為普遍，如果將成功逃避海關(guān)監(jiān)管作為既未遂的界定標準，絕大多數(shù)走私犯罪都將按未遂處理，既不利于對于走私犯罪的有效懲治，也與立法初衷不符。規(guī)定虛假申報行為實施完畢即構(gòu)成既遂，主要是考慮到，申報通關(guān)走私行為主要體現(xiàn)為申報環(huán)節(jié)，申報之后的海關(guān)審單、查驗環(huán)節(jié)不再受走私犯罪行為人的意志支配。規(guī)定后續(xù)走私除了銷售之外申請核銷行為實施完畢的也應(yīng)以既遂處理，主要是考慮到實踐中一些申請核銷行為發(fā)生在銷售之前，而相對于銷售而言，申請核銷對于走私犯罪是否完成的認定更具實質(zhì)性意義。
（七）單位走私犯罪的定罪量刑標準
1.單位走私普通貨物、物品罪的定罪量刑標準�！蹲咚浇忉專ㄒ唬芬�(guī)定單位走私普通貨物、物品罪的定罪量刑標準按照自然人犯罪標準的5倍掌握�！督忉尅返�24條將之下調(diào)為自然人犯罪標準的兩倍，主要有以下幾點考慮：第一，刑法第一百五十三條對于走私普通貨物、物品罪區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪配置了不同的法定刑，其中單位犯罪的刑罰明顯要輕于自然人犯罪，這一點在確定單位犯罪的定罪量刑標準時也應(yīng)有所體現(xiàn)；第二，隨著公司設(shè)立門檻的不斷降低，單位走私犯罪數(shù)量的急劇攀升，單位利益與個人利益更趨緊密，在預(yù)留出行政處罰必要空間的基礎(chǔ)上，單位犯罪的定罪量刑標準與自然人犯罪不宜拉開過大；第三，按照兩倍標準把握，《解釋》實際上將《走私解釋（一）》原確定的25萬元、75萬元、250萬元三個量刑檔次起點數(shù)額調(diào)整為20萬元、100萬元、500萬元。兩相比較，入罪門檻基本相當?shù)煌啃虣n次的數(shù)額標準明顯拉大，既可以避免案件總體數(shù)量的大起大落，同時也為均衡量刑預(yù)留出了更大的裁量空間。
2.單位走私特定對象犯罪的定罪處罰標準。《解釋》第24條延用了《走私解釋（一）》的做法，規(guī)定對單位走私特定對象犯罪適用與自然人犯罪相同的定罪處罰標準。其主要考慮有兩點：一是刑法對于單位實施的走私特定對象犯罪與走私普通貨物、物品罪在處罰規(guī)定上有所不同。單位犯前者罪與自然人犯罪同罪同罰，單位犯后者罪的處罰則輕于自然人犯罪，體現(xiàn)出了立法機關(guān)對于單位實施走私特定對象犯罪與自然人犯罪處罰上不作區(qū)分的傾向性立場。二是走私特定對象犯罪與走私普通貨物、物品罪的危害性具體表現(xiàn)有所不同。走私普通貨物、物品罪的危害性主要表現(xiàn)為偷逃稅款及由此給國家造成的經(jīng)濟損失，而走私特定對象犯罪的危害性主要表現(xiàn)為對國家出于經(jīng)濟、社會、國防、環(huán)境安全等制定的管理制度的侵害，危害性質(zhì)明顯更為嚴重，依法應(yīng)予更為嚴厲的否定評價。
日期：2014-9-10 8:59:26 | 關(guān)閉 | 分享到：
