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《公民與法》2012年第五期目錄與摘要
http://cehavas.com 2012-9-05 14:03:32 來源：中國(guó)法學(xué)會(huì)網(wǎng)
1.國(guó)際自由貿(mào)易中的“文化例外”原則
何其生 張喆 （武漢大學(xué)國(guó)際法研究所）
【摘要】1993 年，在“關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定”烏拉圭回合的最后一輪談判中，為了反對(duì)美國(guó)將文化商品和服務(wù)納入自由貿(mào)易框架之內(nèi)，法國(guó)代表們首次提出“文化例外”原則，該原則以保護(hù)本國(guó)的文化身份為核心價(jià)值，在之后貿(mào)易談判和實(shí)踐中得到了多次運(yùn)用。然而，“文化例外”在目前的國(guó)際自由貿(mào)易體系下仍然面臨不少的困境，作為文化產(chǎn)業(yè)實(shí)力亟待加強(qiáng)的發(fā)展中國(guó)家，我國(guó)應(yīng)當(dāng)注重“文化例外”的合理內(nèi)涵，并將其內(nèi)化為國(guó)內(nèi)的文化政策，在不違背WTO 規(guī)則的前提下注重政策制定的靈活性，積極參與國(guó)際自由貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)，在保護(hù)中華文明特色的同時(shí)提升我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。
【關(guān)鍵詞】文化例外；WTO；規(guī)則；國(guó)際自由貿(mào)易體制
2.我國(guó)農(nóng)村集體土地發(fā)展權(quán)制度及其完善
冀彩芳 （河南司法警官職業(yè)學(xué)院）
【摘要】我國(guó)城市化進(jìn)程中，部分失地農(nóng)民貧困化，成為城市中新的弱勢(shì)群體，成為社會(huì)的重大不穩(wěn)定因素。這種現(xiàn)象的根源在于我國(guó)集體土地發(fā)展權(quán)缺失，農(nóng)民不能分享土地用途轉(zhuǎn)變產(chǎn)生的巨額增值收益。解決失地農(nóng)民問題，必須建立集體建設(shè)用地使用權(quán)入市制度。
【關(guān)鍵詞】土地發(fā)展權(quán)；土地增值；收益分配
3.VIE 結(jié)構(gòu)的合法性探討
葉存金 （中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
【摘要】所謂VIE 結(jié)構(gòu)，實(shí)質(zhì)上是在保持公司股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定之下，外資股東通過設(shè)立SPV 以及特殊協(xié)議曲線獲得企業(yè)的經(jīng)營(yíng)控制權(quán)。在運(yùn)作機(jī)制上，VIE 結(jié)構(gòu)通過多層次的協(xié)議架構(gòu)境外上市主體、境內(nèi)外資全資子公司和持牌公司三方法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)協(xié)議控制。法理上，VIE 結(jié)構(gòu)可以在法價(jià)值追求理論和契約理論中尋求支撐。從法部門角度看，VIE結(jié)構(gòu)符合經(jīng)濟(jì)法追求整體經(jīng)濟(jì)利益的核心價(jià)值理念，而經(jīng)濟(jì)安全、資產(chǎn)流失以及稅收問題在現(xiàn)有法律制度框架下都能夠得以解決。但長(zhǎng)期來看，關(guān)鍵仍在于致力構(gòu)建順暢的境內(nèi)融資渠道，尤其是要逐步建立和完善多層次資本市場(chǎng)體系，破除境內(nèi)資本市場(chǎng)融資困境。
【關(guān)鍵詞】VIE結(jié)構(gòu)；合法性；法價(jià)值追求；整體經(jīng)濟(jì)利益
4.法社會(huì)學(xué)視野下宅基地使用權(quán)取得制度之反思
康環(huán)芳 （許昌學(xué)院法政學(xué)院）
【摘要】宅基地使用權(quán)是保障農(nóng)民基本居住權(quán)的一種用益物權(quán)，具有較強(qiáng)的福利性質(zhì)和社會(huì)保障功能。根據(jù)物權(quán)法原理，宅基地使用權(quán)的取得方式包括原始取得和繼受取得。目前，原始取得一般指申請(qǐng)取得，繼受取得的主要形式是轉(zhuǎn)讓，而現(xiàn)有法律法規(guī)關(guān)于申請(qǐng)取得和轉(zhuǎn)讓的規(guī)定存在諸多疏漏，不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，應(yīng)該從明確界定申請(qǐng)取得的主體，強(qiáng)化集體經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)利，放開對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制等方面加以完善。
【關(guān)鍵詞】宅基地使用權(quán)；申請(qǐng)取得；繼受取得
5.關(guān)于稀土保護(hù)專項(xiàng)立法的建議——以稀土產(chǎn)業(yè)整合為背景
陳志 （中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
【摘要】為保護(hù)、合理開發(fā)利用稀土資源，我國(guó)實(shí)施稀土行業(yè)整合政策，但實(shí)施阻力很大，原因在于我國(guó)并未對(duì)稀土資源進(jìn)行專門立法保護(hù)，導(dǎo)致稀土礦業(yè)權(quán)過多，稀土上中游產(chǎn)業(yè)過度競(jìng)爭(zhēng)，使得稀土優(yōu)勢(shì)并未成為經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)和戰(zhàn)略優(yōu)勢(shì)。為加強(qiáng)稀土資源的國(guó)家控制力度，需對(duì)稀土專項(xiàng)立法必要性和可行性進(jìn)行分析，建議出臺(tái)稀土保護(hù)法，對(duì)稀土資源進(jìn)行特殊保護(hù)。
【關(guān)鍵詞】稀土資源；稀土行業(yè)整合；資源戰(zhàn)略；稀土立法
6.風(fēng)險(xiǎn)語境下對(duì)醫(yī)療行為正當(dāng)性的新解讀
余旖旎 （鄭州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】醫(yī)療活動(dòng)這一形為侵害，卻實(shí)為“救命”的行為被法律默許為正當(dāng)行為。新科技給人類造福的同時(shí)，也增加了現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)。醫(yī)療科學(xué)的人體實(shí)驗(yàn)、整容手術(shù)等醫(yī)療技術(shù)讓“醫(yī)療行為”有了新的界定，傳統(tǒng)的“業(yè)務(wù)之正當(dāng)行為”已不足以涵蓋高風(fēng)險(xiǎn)語境下的醫(yī)療正當(dāng)性。被允許的危險(xiǎn)和信賴?yán)孢@兩大理論將注意義務(wù)重新分配，并成為過失犯罪的新阻卻事由。對(duì)醫(yī)療行為正當(dāng)性的新解讀應(yīng)當(dāng)以被允許的危險(xiǎn)和信賴原則為其正當(dāng)性的理論核心。
【關(guān)鍵詞】被允許的危險(xiǎn)；信賴原則；醫(yī)療行為；注意義務(wù)的阻卻
7.淺議《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》
王超 （中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院）
【摘要】《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》于2011 年1 月21 日頒布實(shí)施，新條例明確規(guī)定了拆遷必須基于公共利益，廢除了行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制拆遷權(quán)，賦予人民法院對(duì)征收決定、補(bǔ)償決定的司法裁決權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，有利于保障被征收人合法權(quán)益。然而新條例頒行后，仍存在一些問題，需要結(jié)合新條例的特點(diǎn)找出有針對(duì)性的對(duì)策。
【關(guān)鍵詞】房屋征收與補(bǔ)償；暴力強(qiáng)拆；司法獨(dú)立
8.試析Civil Rights的題中之義
馬陽 李彥 賀輝 （鄭州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】Civil Rights 是人權(quán)立法中一個(gè)重要的概念，圍繞這一詞組的中文翻譯，也引起了不少學(xué)者的爭(zhēng)論，時(shí)至今日仍未有較為令人滿意的譯文。而對(duì)Civil Rights 的理解，應(yīng)當(dāng)首先理清人權(quán)演變的軌跡，之后重點(diǎn)立足于人權(quán)價(jià)值中國(guó)化的研究。
【關(guān)鍵詞】人權(quán)；發(fā)展；務(wù)虛；務(wù)實(shí)；中國(guó)化
9.論鄧小平對(duì)法治文化建設(shè)的貢獻(xiàn)
趙傳海 （河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）
【摘要】法治文化是一個(gè)可以會(huì)意卻不能定義的概念。鄧小平雖然沒有直接論述法治文化命題，但是他卻以中國(guó)共產(chǎn)黨第二代領(lǐng)導(dǎo)集體核心的特殊身份，積極倡導(dǎo)樹立法治理念，使當(dāng)代中國(guó)法治文化建設(shè)邁上了新征程；積極推進(jìn)探究法治理論，掀開了當(dāng)代中國(guó)法治文化建設(shè)的新篇章；積極推動(dòng)弘揚(yáng)法治精神，開創(chuàng)了當(dāng)代中國(guó)法治文化建設(shè)的新局面。鄧小平在理念、理論、精神三個(gè)維度上，為當(dāng)代中國(guó)法治文化建設(shè)作出了卓越貢獻(xiàn)。
【關(guān)鍵詞】鄧小平理論；民主法制；法治文化
10.我國(guó)法學(xué)本科教育培養(yǎng)目標(biāo)的定位及實(shí)現(xiàn)
向賢敏 （河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究院）
【摘要】我國(guó)法學(xué)本科教育培養(yǎng)目標(biāo)因定位不清，長(zhǎng)期成為理論界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。法學(xué)教育的使命、法學(xué)本科教育的對(duì)象和法學(xué)教育的大眾化以及職業(yè)教育和素質(zhì)教育之爭(zhēng)決定了我國(guó)法學(xué)本科教育培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)合理定位為素質(zhì)教育和職業(yè)教育的有機(jī)結(jié)合。培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于合理的課程體系、科學(xué)的教學(xué)管理、完善的評(píng)價(jià)機(jī)制、優(yōu)秀的教學(xué)團(tuán)隊(duì)和導(dǎo)師制的制度保障。
【關(guān)鍵詞】法學(xué)；本科教育；培養(yǎng)目標(biāo)；職業(yè)教育；素質(zhì)教育
11.事發(fā)回重審制度的立法表達(dá)與實(shí)踐運(yùn)作
張嘉軍 （鄭州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】作為民事訴訟中實(shí)現(xiàn)上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院監(jiān)督的重要制度——發(fā)回重審制度在我國(guó)民事訴訟法以及相關(guān)司法解釋中都有規(guī)定，由我國(guó)民事發(fā)回重審制度的司法實(shí)踐運(yùn)作來看，我國(guó)的這些規(guī)定卻與其實(shí)踐運(yùn)作呈現(xiàn)并未一致的走向。立法的表達(dá)與實(shí)踐運(yùn)作的背離，需要對(duì)當(dāng)下中國(guó)的民事發(fā)回重審制度進(jìn)行理性思考與認(rèn)真審視。
【關(guān)鍵詞】發(fā)回重審；立法表達(dá)；實(shí)踐運(yùn)作；未來走向
12.我國(guó)未成年人前科消滅制度構(gòu)建之可行性探析
趙新彬 （鐵道警官高等�？茖W(xué)校）
【摘要】當(dāng)前未成年犯復(fù)歸社會(huì)之路艱辛而又漫長(zhǎng)，其原因頗為復(fù)雜，但前科制度的存在無疑是其重要阻因。近幾年來，各地司法實(shí)務(wù)部門對(duì)未成年人前科消滅制度的有益探索，已頒布實(shí)施的《刑法修正案（八）》和剛剛修訂過的刑事訴訟法，已為科學(xué)建立未成年人前科消滅制度提供了厚實(shí)的立法和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。我國(guó)應(yīng)考慮建構(gòu)該制度，以便為治理和預(yù)防未成年人重新犯罪提供新思路。
【關(guān)鍵詞】未成年犯；前科消滅；犯罪標(biāo)簽理論；可行性
13.從裁判程序角度淺論我國(guó)民事司法權(quán)威的建立
曾翔 （中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
【摘要】司法權(quán)威的缺失已經(jīng)嚴(yán)重地影響中國(guó)構(gòu)建社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程。司法是保障社會(huì)公正的最后一道防線，因此確保司法的權(quán)威性是推進(jìn)法治化的必要條件之一。裁判程序是司法過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，因此從裁判程序角度來分析司法權(quán)威缺失的原因，進(jìn)而從裁判程序的視角提出構(gòu)建釋明權(quán)制度和判詞闡明制度對(duì)于樹立司法權(quán)威的重要意義。
【關(guān)鍵詞】司法權(quán)威；裁判；釋明權(quán)；判詞闡明
14.網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)實(shí)證分析
歐陽巍林 （鄭州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】2011 年末，發(fā)生了我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)歷史上最大的用戶信息泄露事件，包括開發(fā)者社區(qū)、天涯社區(qū)、京東商城等網(wǎng)站上億網(wǎng)絡(luò)用戶信息泄露，一時(shí)間人心惶惶。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的討論站在了輿論的風(fēng)口浪尖。這些事件的發(fā)生折射出我國(guó)在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保障制度上存在很大的缺陷，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商義務(wù)不明、網(wǎng)絡(luò)業(yè)監(jiān)管不力、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)救濟(jì)制度闕如等。因此，應(yīng)盡快以行政法規(guī)的方式規(guī)范網(wǎng)絡(luò)業(yè)的發(fā)展，從根本上保障用戶網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。
【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)；個(gè)人信息；立法模式
15.論訴權(quán)的擴(kuò)張——以預(yù)期違約為視角
游暢 （鄭州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】“如果有充分的理由懷疑社會(huì)主體，以或?qū)⒁該p害法律的行式來侵害多數(shù)人的利益時(shí)，那樣任何一位受到傷害或?qū)⒁獡p害的人，都可以將這種事使法院受到注意，”如果在我國(guó)對(duì)一些將要繼發(fā)侵權(quán)提起訴訟法院將不受理或駁回。因?yàn)槲覈?guó)《民事訴訴法》第108 條規(guī)定可看出只有享有民事實(shí)體權(quán)利且權(quán)益遭到實(shí)際損害主體才能成為民事訴訟的當(dāng)事人。顯然我國(guó)縮小了民事案件受理范圍，為了我國(guó)民訴與國(guó)際接軌擴(kuò)大民事訴權(quán)是必要的。下面將以社會(huì)契約論為理論基礎(chǔ)并以預(yù)期違約責(zé)任來論述民事訴權(quán)擴(kuò)大的必要性。
【關(guān)鍵詞】訴權(quán)；擴(kuò)張；預(yù)期違約；社會(huì)契約論
16.我國(guó)刑事案件發(fā)回重審制度的重構(gòu)
翟偉州 （鄭州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，二審法院認(rèn)為原審事實(shí)認(rèn)定不清楚或者證據(jù)不足的，或違反法定程序的，可以撤銷原審法院的判決，發(fā)回原審人民法院重新審判。但是由于規(guī)定過于籠統(tǒng)，在刑事司法實(shí)務(wù)中，人民法院發(fā)回重審的弊端日益嚴(yán)重，如發(fā)回重審已趨于濫用。因此，需要認(rèn)真思考刑事案件的發(fā)回重審制度，以使該項(xiàng)制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
【關(guān)鍵詞】發(fā)回重審；訴訟公正；訴訟效益；重構(gòu)
17.試論信托受益權(quán)的法律性質(zhì)
許曉琪 （中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
【摘要】信托法源自英美法律傳統(tǒng)，由于其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)功能而為兩大法系國(guó)家所接受。但與英美法系重“實(shí)用”不同，大陸法系重法的“邏輯”，因而其民商法制度并不能很好地解釋信托法的相關(guān)制度，其中，信托受益權(quán)的法律性質(zhì)便極具爭(zhēng)議。信托受益權(quán)的定位極大地影響我國(guó)物權(quán)與債權(quán)二分的體系，從信托受益權(quán)的法律效果出發(fā)方能有助于精確識(shí)別其
法律性質(zhì)。
【關(guān)鍵詞】信托法；信托受益權(quán)；他物權(quán)
18.論違法性的中國(guó)刑法體系進(jìn)路
王冠 （鄭州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】違法性是大陸法系犯罪構(gòu)成要件中的重要組成部分，在行為符合犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性后考慮行為的違法性，以排除符合構(gòu)成要件但不具有違法性的行為。在我國(guó)刑法理論中，嚴(yán)重的社會(huì)危害性即是認(rèn)定刑事違法性的基礎(chǔ)，這就容易導(dǎo)致因注重主觀評(píng)價(jià)而產(chǎn)生主觀歸罪等問題。辨證的借鑒和吸收違法性理論并使之本土化以完善我國(guó)刑法體系，對(duì)于我國(guó)刑法有著重要意義。
【關(guān)鍵詞】違法性；刑事違法性；借鑒；完善
19.淺論匯票融資制度的利與弊
李垠 （中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
【摘要】作為商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，匯票最初是作為支付結(jié)算工具出現(xiàn)的，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，匯票逐漸發(fā)揮了巨大的融資功能。匯票的融資功能主要是通過貼現(xiàn)和質(zhì)押兩種方式實(shí)現(xiàn)的。匯票貼現(xiàn)的本質(zhì)就是未到期匯票的買賣，具有成本低、效率高、資金周轉(zhuǎn)率高、收息時(shí)效短等特點(diǎn)，但其突破了我國(guó)現(xiàn)行的法律框架，并容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)；匯票質(zhì)押的本質(zhì)則屬于權(quán)利質(zhì)押，具有安全性高、易于保管、簡(jiǎn)單方便等特點(diǎn)，但不同的法律對(duì)其生效要件規(guī)定了不同的要求，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)匯票質(zhì)押是否生效多有爭(zhēng)議。
【關(guān)鍵詞】貼現(xiàn)；質(zhì)押；風(fēng)險(xiǎn)；救濟(jì)
20.論我國(guó)著作人身權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性
申璞 （鄭州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓是我國(guó)乃至世界著作權(quán)理論的通識(shí)，但是隨著版權(quán)貿(mào)易的飛速發(fā)展，著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的理論和有關(guān)立法已經(jīng)在一定程度上阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，跟不上時(shí)代的變遷。對(duì)此應(yīng)從法律、經(jīng)濟(jì)、實(shí)踐三維視角對(duì)著作人身權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性進(jìn)行研究和進(jìn)一步完善。
【關(guān)鍵詞】著作人身權(quán)；可轉(zhuǎn)讓性；法律分析
21.試論民事檢察工作的實(shí)踐軌跡及其發(fā)展方向
肖巍鵬 （江西省新余市人民檢察院）
【摘要】我國(guó)民事檢察工作自1986 年開始試點(diǎn)運(yùn)行以來，經(jīng)過了二十多年的發(fā)展歷程，對(duì)國(guó)家的法治建設(shè)發(fā)揮了積極作用。如今，隨著2010 年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)民行工作第二次會(huì)議的召開，民事檢察工作站在了一個(gè)新的歷史起點(diǎn)。未來，民事檢察工作的發(fā)展方向應(yīng)實(shí)現(xiàn)“由有限監(jiān)督向全面監(jiān)督、由事后監(jiān)督向全程監(jiān)督、由訴訟監(jiān)督向社會(huì)監(jiān)督”的三個(gè)轉(zhuǎn)變，并通過完善制度設(shè)計(jì)、健全工作機(jī)制和構(gòu)建多元化監(jiān)督格局等措施，推動(dòng)民事檢察工作實(shí)現(xiàn)新的發(fā)展。
【關(guān)鍵詞】民事檢察；實(shí)踐軌跡；發(fā)展方向
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