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《法治研究》2012年第十期目錄與摘要
http://cehavas.com 2012-11-13 14:19:32 來(lái)源：中國(guó)法學(xué)會(huì)網(wǎng)
法治論壇
1、司法審查強(qiáng)度問(wèn)題研究
江必新3-9
【機(jī)構(gòu)】 中南大學(xué)法學(xué)院； 最高人民法院；
【摘要】 行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟的一個(gè)重要區(qū)別在于涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問(wèn)題。司法要在有限度的范圍內(nèi)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行審查,既要實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的有力制衡,又要避免對(duì)行政權(quán)的過(guò)度干預(yù),因此司法審查的"強(qiáng)度"至關(guān)重要。在行政訴訟的審判實(shí)踐中,法官應(yīng)當(dāng)本著有限審查的原則,依據(jù)案件的具體類型選擇恰當(dāng)?shù)膶彶榉绞?妥善解決行政爭(zhēng)議,避免"過(guò)"和"不及"的雙重危險(xiǎn)。
【關(guān)鍵詞】 司法審查； 有限審查； 審查強(qiáng)度；
2、法律主體的基本形態(tài)
胡玉鴻10-16
【機(jī)構(gòu)】 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院；
【摘要】 法律主體包含權(quán)利主體、義務(wù)主體、責(zé)任主體三種形態(tài)。在私人生活與公共生活中,權(quán)利主體的權(quán)能并不一致;而就義務(wù)主體而言,既存在因法定義務(wù)而形成的主體樣態(tài),也包括因約定義務(wù)、道德義務(wù)而作為法律主體的情形。對(duì)于責(zé)任主體來(lái)說(shuō),"違法"、"風(fēng)險(xiǎn)"以及"關(guān)系",都可能使一個(gè)社會(huì)成員作為法律上的責(zé)任主體而存在。
【關(guān)鍵詞】 法律主體； 權(quán)利主體； 義務(wù)主體； 責(zé)任主體；
3、行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴的機(jī)理分析與機(jī)制構(gòu)建
黃學(xué)賢17-30
【機(jī)構(gòu)】 蘇州大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】 行政訴訟中的行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴,①被學(xué)界和實(shí)務(wù)界認(rèn)為是破解行政審判難題的重要突破口。隨著建設(shè)法治政府進(jìn)程的日益加快,行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴已漸近制度化。但是,要使之具有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)、完善的運(yùn)行機(jī)制、有力的效果保障,成為一個(gè)成熟而穩(wěn)定的制度,尚需在對(duì)其現(xiàn)狀作出客觀分析和清醒認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上,揭示其積極意義和現(xiàn)實(shí)可能性。特別是要對(duì)行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴的主體、情形、程序制約、庭后總結(jié)、監(jiān)督以及建立行政機(jī)關(guān)與法院的聯(lián)動(dòng)機(jī)制等問(wèn)題上進(jìn)行認(rèn)真的研究。這無(wú)論是對(duì)于已經(jīng)列入立法規(guī)劃的行政訴訟法的修改,還是對(duì)于實(shí)踐層面的需要來(lái)講,都顯得非常的緊迫。
【關(guān)鍵詞】 行政首長(zhǎng)； 行政訴訟； 出庭應(yīng)訴； 機(jī)制構(gòu)建；
4、重金屬污染因果關(guān)系推定理論與實(shí)務(wù)研究——以廣西鎘污染為例
喬世明31-38
【機(jī)構(gòu)】 中央民族大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】 廣西鎘污染案件將重金屬污染損害賠償事宜納入了議程。污染行為與損害后果之間因果關(guān)系的認(rèn)定是環(huán)境污染法律責(zé)任歸屬的關(guān)鍵,而傳統(tǒng)的因果關(guān)系認(rèn)定理論已難以適應(yīng)復(fù)雜的環(huán)境污染案件。因此,在環(huán)境污染損害賠償案件中應(yīng)適用因果關(guān)系推定原則,并制定相應(yīng)的方式方法及其他輔助配套措施,以確保該原則的順利實(shí)施。
【關(guān)鍵詞】 環(huán)境污染； 損害； 因果關(guān)系； 推定；
5、上市公司突發(fā)環(huán)境事件信息披露的重大性標(biāo)準(zhǔn)探討
朱謙39-45
【機(jī)構(gòu)】 蘇州大學(xué)法學(xué)院環(huán)境法研究中心；
【摘要】 上市公司在突發(fā)環(huán)境事件時(shí),要依據(jù)證券法律的規(guī)定發(fā)布重大事件的臨時(shí)報(bào)告。然而,我國(guó)現(xiàn)行證券法律中的重大事件并沒(méi)有明確涵蓋到突發(fā)環(huán)境事件,而且以價(jià)格敏感性作為衡量突發(fā)環(huán)境事件重大性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中常陷入困境。因此,必須考慮突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急處置的特殊性,一方面,將突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急處置中的概念與分類引入上市公司信息披露重大性的判斷標(biāo)準(zhǔn);另一方面,強(qiáng)化證監(jiān)會(huì)與環(huán)保部關(guān)于突發(fā)環(huán)境事件下上市公司信息披露的合作監(jiān)管。
【關(guān)鍵詞】 突發(fā)環(huán)境事件； 上市公司； 信息披露； 重大性；
6、論民間融資備案登記的難點(diǎn)及其解決
李有星;張佳穎46-50
【機(jī)構(gòu)】 浙江大學(xué)光華法學(xué)院；
【摘要】 民間融資的信息不靈和監(jiān)管手段的缺失非常明顯,民間融資的備案登記因此被提出和探索。但民間融資備案登記在理論上存在爭(zhēng)議性難點(diǎn),如備案機(jī)構(gòu)的性質(zhì)及其備案管理的權(quán)力來(lái)源、備案的義務(wù)主體和備案環(huán)節(jié)、備案登記的范圍與效力以及不履行備案登記的法律責(zé)任等。解決的重點(diǎn)在于明確備案機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和備案模式、備案登記的義務(wù)主體和登記時(shí)間,規(guī)定備案與否的法律后果和責(zé)任。
【關(guān)鍵詞】 民間融資； 備案登記； 備案主體； 備案效力；
7、中國(guó)集體協(xié)商:從縱向一體化到調(diào)和式干預(yù)
何錦前51-58
【機(jī)構(gòu)】 北京大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】 集體協(xié)商作為解決勞資沖突、達(dá)致產(chǎn)業(yè)和平的社會(huì)發(fā)明,在中國(guó)各級(jí)政府主導(dǎo)下迅速發(fā)展,但實(shí)質(zhì)意義的協(xié)商并未普遍實(shí)現(xiàn)。究其原因,政府干預(yù)過(guò)度的縱向一體化協(xié)商模式難逃其咎。鑒于此,以協(xié)商自治為前提,在勞動(dòng)基準(zhǔn)法等多項(xiàng)制度性約束條件下,充分考量成本和效益,是政府干預(yù)應(yīng)有的制度邏輯。政府立場(chǎng)在回歸"中立權(quán)力"的基礎(chǔ)上,應(yīng)統(tǒng)合勞資利益,采取調(diào)和式干預(yù)策略。
【關(guān)鍵詞】 集體協(xié)商； 縱向一體化； 自治； 成本； 調(diào)和式干預(yù)；
8、國(guó)有企業(yè)的立法定位——以國(guó)有企業(yè)職能為視角
焦海濤59-65
【機(jī)構(gòu)】 安徽大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】 我國(guó)國(guó)有企業(yè)在現(xiàn)實(shí)中承擔(dān)的職能既有經(jīng)濟(jì)性的也有公共性的,而這兩種職能本身是無(wú)法兼容的。在未來(lái)的國(guó)有企業(yè)立法中,應(yīng)將公共職能與經(jīng)濟(jì)職能分離。公共職能應(yīng)交由不向民間投資開(kāi)放的特殊國(guó)企承擔(dān),承擔(dān)經(jīng)濟(jì)職能的國(guó)有企業(yè)則要與普通企業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng),其長(zhǎng)期壟斷的領(lǐng)域也應(yīng)向民間投資不同程度地開(kāi)放。
【關(guān)鍵詞】 國(guó)有企業(yè)； 公共職能； 經(jīng)濟(jì)職能； 立法定位；
9、建筑企業(yè)內(nèi)部承包的法律思考
徐建明66-72
【機(jī)構(gòu)】 浙江天建律師事務(wù)所；
【摘要】 內(nèi)部承包責(zé)任制已經(jīng)成為建筑業(yè)的一種主要的經(jīng)營(yíng)模式。本文立足于建筑企業(yè),分析了內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)的法律風(fēng)險(xiǎn),并從承包人的選擇、承包合同效力風(fēng)險(xiǎn)防范、承包過(guò)程管理幾方面著手,提出應(yīng)對(duì)之策。
【關(guān)鍵詞】 建設(shè)工程； 內(nèi)部承包； 法律風(fēng)險(xiǎn)防范；
10、罪責(zé)結(jié)構(gòu)的客觀化要素之存在
商小平;吳華清73-78
【機(jī)構(gòu)】 中國(guó)刑事警察學(xué)院治安學(xué)系； 中國(guó)刑事警察學(xué)院；
【摘要】 不法是客觀的,罪責(zé)是主觀的,這是大陸法系犯罪論階層體系構(gòu)建的通行標(biāo)準(zhǔn)。但隨著以羅克辛和雅各布斯為代表的機(jī)能主義犯罪論產(chǎn)生及推演,罪責(zé)結(jié)構(gòu)的部分要素開(kāi)始功能化、客觀化,被賦予了刑罰目的、刑事政策等規(guī)范評(píng)價(jià)內(nèi)容。罪責(zé)結(jié)構(gòu)客觀化要素的實(shí)質(zhì),在于從行為人是否是在具有選擇自由的情況下作出不當(dāng)?shù)男袨闆Q意,轉(zhuǎn)移到行為人有沒(méi)有按照刑法目的或者刑事政策的需要發(fā)揮其應(yīng)該發(fā)揮的意志自由能力。這也正是危險(xiǎn)駕駛罪、缺陷產(chǎn)品罪等新型風(fēng)險(xiǎn)犯罪的罪責(zé)特征。
【關(guān)鍵詞】 罪責(zé)結(jié)構(gòu)； 客觀化要素； 危險(xiǎn)駕駛罪；
11、死緩制度改革芻議——兼談對(duì)我國(guó)刑罰體系的反思和重構(gòu)
許永強(qiáng)79-86
【機(jī)構(gòu)】 最高人民檢察院司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室；
【摘要】 2011年以來(lái),兩起頗受社會(huì)各方關(guān)注的故意殺人案件(藥家鑫案、李昌奎案)將原來(lái)主要由法律專業(yè)人士研究的死刑問(wèn)題推到了社會(huì)輿論的風(fēng)口浪尖,也使"死緩"這一我國(guó)"特有的死刑適用方式"成為公眾矚目的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為,死緩制度主要源于革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)代和建國(guó)初期臨時(shí)運(yùn)用的一種刑事政策,曾經(jīng)對(duì)新民主主義革命的勝利、新中國(guó)的政權(quán)鞏固和建設(shè)發(fā)揮了重要作用。但建國(guó)60多年以來(lái),特別是改革開(kāi)放30多年以來(lái)的司法實(shí)踐證明,死緩制度存在著較大的弊端,不能適應(yīng)當(dāng)前國(guó)家法治建設(shè)的需要。實(shí)踐中,判處死緩與判處死刑立即執(zhí)行兩者之間的界限模糊,不但使司法裁量具有很大的隨意性,也給司法腐敗提供了可乘之機(jī),并導(dǎo)致大量的申訴上訪,由此付出了昂貴的司法成本,且死緩雖無(wú)死刑之實(shí)、卻具死刑之名,在國(guó)際輿論上也給我國(guó)造成很大的被動(dòng)。因此,筆者認(rèn)為,對(duì)死緩制度的改革勢(shì)在必行,建議取消這項(xiàng)制度,同時(shí)進(jìn)一步控制和減少死刑的適用,嚴(yán)格無(wú)期徒刑的減刑條件,相應(yīng)提高有期徒刑的上限,使我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)更加科學(xué)合理。
【關(guān)鍵詞】 死緩； 無(wú)期徒刑； 有期徒刑； 刑罰結(jié)構(gòu)； 改革； 刑事政策；
12、我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則中的救濟(jì)機(jī)制研究
孫洪坤;張毅87-92
【機(jī)構(gòu)】 浙江農(nóng)林大學(xué)法政學(xué)院；
【摘要】 非法證據(jù)排除規(guī)則是諸多證據(jù)規(guī)則中標(biāo)志著一國(guó)刑事司法文明程度的規(guī)則。我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則初步建立,但救濟(jì)機(jī)制欠缺,收效甚微。因此,一方面從該規(guī)則內(nèi)部應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大適用范圍、嚴(yán)格啟動(dòng)時(shí)間、細(xì)化證明標(biāo)準(zhǔn)及進(jìn)一步完善救濟(jì)方式;另一方面從規(guī)則外部對(duì)取證主體的懲戒,對(duì)刑事被害人利益的彌補(bǔ)和對(duì)檢察機(jī)關(guān)在非法證據(jù)排除規(guī)則中作用的發(fā)揮等角度多管齊下完善非法證據(jù)排除規(guī)則中的救濟(jì)機(jī)制。
【關(guān)鍵詞】 非法證據(jù)； 排除規(guī)則； 救濟(jì)機(jī)制；
13、葡萄牙仲裁制度最新發(fā)展之評(píng)析
齊樹(shù)潔;謝廣漢93-100
【機(jī)構(gòu)】 廈門大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】 葡萄牙新仲裁法于2012年3月14日起施行。新法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和仲裁實(shí)踐的需要,充分尊重當(dāng)事人意思自治,放寬仲裁協(xié)議的有效條件,擴(kuò)大仲裁庭采取臨時(shí)措施及下達(dá)初步命令的權(quán)力,維護(hù)裁決的效力,限制當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決提起上訴的權(quán)利。這些體現(xiàn)國(guó)際商事仲裁制度發(fā)展趨勢(shì)的新規(guī)定,值得研究和借鑒。
【關(guān)鍵詞】 葡萄牙； 仲裁制度； 仲裁協(xié)議； 臨時(shí)措施；
地方法治
14、法治指數(shù)量化評(píng)估的探索與思考——以杭州市余杭區(qū)為例
胡虎林101-107
【機(jī)構(gòu)】 浙江省人大法制委員會(huì)；
【摘要】 本文通過(guò)回顧杭州市余杭區(qū)近年來(lái)在法治指數(shù)評(píng)估和法治建設(shè)方面的實(shí)踐舉措,研究余杭法治指數(shù)在提高全民法治意識(shí)、推動(dòng)政府依法行政、維護(hù)群眾合法權(quán)益、優(yōu)化區(qū)域發(fā)展環(huán)境等方面的積極作用,探討法治指數(shù)的應(yīng)用與加強(qiáng)社會(huì)建設(shè)、創(chuàng)新社會(huì)管理、推動(dòng)法治建設(shè)之間的關(guān)系,分析當(dāng)前指數(shù)評(píng)估應(yīng)用中存在的問(wèn)題,探討下一步在提升社會(huì)管理法治化水平中,科學(xué)運(yùn)用法治評(píng)估手段的現(xiàn)實(shí)路徑。
【關(guān)鍵詞】 量化評(píng)估； 法治建設(shè)； 法治指數(shù)；
15、浙江海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展與海洋生態(tài)安全保護(hù):重大挑戰(zhàn)與制度創(chuàng)新
蔡先鳳108-116
【機(jī)構(gòu)】 寧波大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】 海洋經(jīng)濟(jì)是浙江未來(lái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新增長(zhǎng)點(diǎn),是解決浙江陸地人口增長(zhǎng)、資源短缺、環(huán)境惡化三大難題的新領(lǐng)域。在海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)代背景下,浙江的海洋生態(tài)環(huán)境問(wèn)題既具有全國(guó)共性的特點(diǎn),又帶有明顯的地域性特征,主要表現(xiàn)為近岸海域水質(zhì)較差、海平面上升、海洋環(huán)境和漁業(yè)生態(tài)環(huán)境安全形勢(shì)嚴(yán)峻、海島生態(tài)環(huán)境告急等。浙江海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)將構(gòu)成重大挑戰(zhàn),浙江海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展與海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)必須實(shí)現(xiàn)政策與法律的有機(jī)對(duì)接,并迫切需要地方立法的強(qiáng)力支撐。浙江海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展的地方立法框架包括海洋資源開(kāi)發(fā)利用的地方立法和海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)的地方立法,應(yīng)適應(yīng)海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大戰(zhàn)略需求,修訂和完善現(xiàn)行涉海法規(guī),制定和出臺(tái)涉海新法規(guī)。
【關(guān)鍵詞】 海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展； 海洋生態(tài)安全保護(hù)； 環(huán)境挑戰(zhàn)； 政策和制度對(duì)接；
觀察與思考
16、中國(guó)房地產(chǎn)免稅:稅法整合、規(guī)則與檢討
葉金育117-131
【機(jī)構(gòu)】 武漢大學(xué)稅法研究中心；
【摘要】 中國(guó)房地產(chǎn)稅制日漸復(fù)雜,牽涉營(yíng)業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅及教育費(fèi)附加、土地增值稅、房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、契稅、印花稅及企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅和耕地占用稅等稅制。房地產(chǎn)免稅方式以法定免稅為中心,特定免稅和臨時(shí)免稅為支點(diǎn),免稅范圍主要涉及醫(yī)療、教育、科研及軍事,特定企業(yè)之間的資產(chǎn)置換和個(gè)人房產(chǎn)的特定行為。逐步形成自用、公共政策與公共目的和關(guān)聯(lián)營(yíng)業(yè)行為之免稅規(guī)則,但并未真正體系化。免稅立法膨脹與缺位并存,立法目的偏離等制約了中國(guó)房地產(chǎn)免稅制度的科學(xué)化。應(yīng)盡早明確應(yīng)稅與免稅的標(biāo)準(zhǔn),歸納房地產(chǎn)免稅的一般規(guī)則,同時(shí),要格外注意房地產(chǎn)稅的體系化、協(xié)同化立法。
【關(guān)鍵詞】 中國(guó)房地產(chǎn)免稅； 免稅一般規(guī)則； 制度檢討與完善；
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