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《法治研究》2012年第八期目錄與摘要
http://cehavas.com 2012-11-12 14:26:13 來源：中國法學(xué)會網(wǎng)
法制論壇
1、憲法文化的啟蒙——“八二憲法”頒行三十周年感懷而作
陳云生3-9
【機(jī)構(gòu)】 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所； 中國社會科學(xué)院研究生院；
【摘要】 啟蒙之語義,其中之一是指就社會群體而言,通過普及新知識、新思想、新觀念,使那個特定時代的社會群體的人們,擺脫先前的愚昧和迷信狀態(tài)。如果這一過程要經(jīng)過較長時期甚至幾個世紀(jì),學(xué)術(shù)上和史家通稱為"啟蒙運(yùn)動"。中國時下的憲法貫徹實施和憲政建設(shè),尚有種種不盡人意之處,究其深層次的原因是因為中國的憲法和憲政是"西學(xué)東漸"和"中體西用"的產(chǎn)物,缺乏如西方立憲和憲政那種經(jīng)歷長達(dá)幾個世紀(jì)的"啟蒙運(yùn)動"的教育和熏陶。就立憲和憲政規(guī)律以及事理邏輯而言,中國或許真的需要從立憲和憲政最基礎(chǔ)的底面做起,補(bǔ)上"憲法文化啟蒙"這一歷史必修之課�！娟P(guān)鍵詞】 憲法價值與功能； 法治與憲治； 憲政； 治國戰(zhàn)略； 憲法文化啟蒙；
2、民行檢察監(jiān)督基本原則研究
湯維建10-18
【機(jī)構(gòu)】 中國人民大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】 民行檢察監(jiān)督基本原則就其本質(zhì)而言乃是訴訟規(guī)律、檢察規(guī)律和其自身特殊規(guī)律等三方面磨合、融匯而成的,它蘊(yùn)含著民行檢察監(jiān)督行為的理念和價值取向,也包含著民行檢察監(jiān)督行為的行為方式、規(guī)范和行為準(zhǔn)則,是抽象和具體的統(tǒng)一。我國目前民行檢察監(jiān)督基本原則最為重要的是要強(qiáng)調(diào)三大原則:一是全面監(jiān)督原則;二是依法監(jiān)督原則;三是客觀公正監(jiān)督原則。
【關(guān)鍵詞】 民行檢察； 檢察監(jiān)督； 基本原則；
3、法律文本中“法的主管部門”條款設(shè)置論析
汪全勝;李志強(qiáng)19-27
【機(jī)構(gòu)】 山東大學(xué)(威海)法學(xué)院；
【摘要】 "法的主管部門"條款是法律文本中的重要條款,它明確法的執(zhí)法主體,有助于法的實施與實現(xiàn)。法的主管部門主要是國家行政機(jī)關(guān),但也有經(jīng)法律法規(guī)"授權(quán)"的組織。在法律文本中設(shè)置"法的主管部門"不僅在于明晰執(zhí)法主體,還應(yīng)明確不同執(zhí)法主體的職責(zé)權(quán)限。立法主體在設(shè)定"法的主管部門"時依據(jù)的是某一部門或組織的權(quán)利能力以及該部門經(jīng)其他法律法規(guī)規(guī)定的行為能力。立法主體如果不注重"法的主管部門"設(shè)置的科學(xué)性與立法技術(shù),就會造成一定的執(zhí)法困境,我國現(xiàn)行法律文本中"法的主管部門"條款還需要在設(shè)置技術(shù)上進(jìn)一步完善。
【關(guān)鍵詞】 法的主管部門； 執(zhí)法主體； 設(shè)定依據(jù)； 立法技術(shù)；
4、勞動法上的勞動者:理論分析與法律界定
秦國榮28-38
【機(jī)構(gòu)】 南京師范大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】 勞動法上的所謂勞動者,乃是達(dá)到或符合法律規(guī)定的就業(yè)年齡,具有完全民事行為或限制行為能力,具備一定的智識或技能,有就業(yè)欲望并能夠按照自己真實的意思表示與用工者依法訂立用工契約,通過獨(dú)立向用工者有償出讓自己的勞動力使用權(quán),接受用工者的紀(jì)律和管理,參與到用工者指令要求或按照約定要求的內(nèi)部生產(chǎn)協(xié)作過程中從事相關(guān)活動,以此與用工者形成人身隸屬和管理關(guān)系,并由此按照約定獲取相應(yīng)的工資報酬的自然人。
【關(guān)鍵詞】 勞動； 勞動法； 勞動者；
5、施工企業(yè)內(nèi)部承包制的演進(jìn)與出路
王建東;楊國鋒39-45
【機(jī)構(gòu)】 杭州師范大學(xué)法學(xué)院； 浙江東辰律師事務(wù)所；
【摘要】 施工企業(yè)內(nèi)部承包制產(chǎn)生于工程實踐并逐步發(fā)展而來,法律上經(jīng)歷了從否認(rèn)到逐步認(rèn)可的過程。本質(zhì)上看它是公司承包制度在有資質(zhì)要求的企業(yè)中的變通,這一制度滿足了當(dāng)前建筑業(yè)的需求,廣泛存在于并還將在很長時間內(nèi)大量存在于工程實踐中;然而內(nèi)部發(fā)包人的"控權(quán)"要求與內(nèi)部承包人的"放權(quán)"需求之間的沖突、內(nèi)部發(fā)包人監(jiān)督監(jiān)管義務(wù)的履行保障、內(nèi)部承包制與掛靠之間的界限等問題不能有效解決,該制度將很難發(fā)揮出應(yīng)然的效果。市場需求催生法律制度,正面引導(dǎo)這一模式的發(fā)展,劃定內(nèi)部發(fā)包人的監(jiān)督管理義務(wù)與內(nèi)部承包人自主經(jīng)營權(quán)的界限,保證內(nèi)部發(fā)包人監(jiān)督管理義務(wù)落到實處,是我們的當(dāng)務(wù)之急。
【關(guān)鍵詞】 施工企業(yè)內(nèi)部承包制； 監(jiān)督監(jiān)管義務(wù)； 掛靠； 合同效力；
6、英國衛(wèi)生體系基本法研究
黃清華46-59
【機(jī)構(gòu)】 首都醫(yī)科大學(xué)"高層次人才隊伍建設(shè)計劃"講座；
【摘要】 英國衛(wèi)生體系基本法——《國家衛(wèi)生服務(wù)法》以對福利國家、社會責(zé)任和可持續(xù)發(fā)展的深刻理解,支撐著一個個人負(fù)擔(dān)比例世界最低的衛(wèi)生體系,成為許多國家追捧的楷模,其源頭《1946年國家衛(wèi)生服務(wù)法》被譽(yù)為20世紀(jì)最偉大的法律成就。研究英國衛(wèi)生體系基本法,對于探討我國"逐步建立健全與基本醫(yī)療衛(wèi)生制度相適應(yīng)、比較完整的衛(wèi)生法律制度"的框架、價值觀、原理原則和制度安排,具有重要價值。
【關(guān)鍵詞】 英國衛(wèi)生體系； 基本法； 優(yōu)點(diǎn)； 啟示； 借鑒價值；
7、關(guān)于取消嫖宿幼女罪的立法反思
屈學(xué)武60-64
【機(jī)構(gòu)】 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所；
【摘要】 我國立法機(jī)關(guān)通過1997年《刑法》第360條第2款,增設(shè)了一項新罪名——嫖宿幼女罪,盡管當(dāng)時的立法本旨確在更好地保護(hù)幼女,但15年來的運(yùn)作實踐已經(jīng)檢驗出其施行效果不佳,加之該"個罪規(guī)范"之設(shè)置本身也具有不合理性、不適法性以及其所導(dǎo)致的負(fù)價值大大高于其正價值等。據(jù)此,為了更好地保護(hù)幼男幼女并恢復(fù)國家深切關(guān)愛、關(guān)護(hù)幼兒的良好形象,我們主張即行取消現(xiàn)行刑法上的嫖宿幼女罪,另設(shè)專門針對幼兒的性生理、性心理健康權(quán)益保護(hù)的"類犯罪"——"對幼兒的性侵犯罪"。
【關(guān)鍵詞】 嫖宿幼女罪； 奸淫幼女罪； 對幼兒的性侵犯罪；
8、共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評
楊興培65-71
【機(jī)構(gòu)】 華東政法大學(xué)；
【摘要】 對于共同犯罪人進(jìn)行怎樣的分類,這是由一國的刑法傳承所決定并與其刑法文化相聯(lián)系的�；旌闲头诸惙椒ㄔ诠餐缸锶朔诸愡@一簡單但充滿邏輯挑戰(zhàn)的問題上存在著自相矛盾的沖突。通過證偽方法可以徹底否定那種分工形式用來認(rèn)定犯罪的錯誤觀點(diǎn)。作用地位分類方法的最大優(yōu)點(diǎn)就在于能夠較好地評價各共同犯罪人在同一共同犯罪中的作用,以此較好地評定其社會危害性的大小,從而為恰當(dāng)?shù)亟鉀Q各個犯罪人刑事責(zé)任的輕重奠定基礎(chǔ)。從大陸法系國家的刑法規(guī)定中可以看出,正犯包含著兩層含義,第一,正犯就是實行犯;第二,正犯就是主犯。但在司法實踐中實行犯的主犯地位并不是必然的和絕對的。我國刑法有從犯但無幫助犯的規(guī)定。所以在中國刑法中研究幫助犯的概念還缺乏法律依據(jù),在中國刑法學(xué)上談及幫助犯的概念并沒有必要,在中國的司法實踐中引入幫助犯的概念也沒有意義。
【關(guān)鍵詞】 刑法； 共同犯罪； 正犯； 幫助犯； 反思與批評；
9、幫助犯因果關(guān)系檢討——以共犯處罰根據(jù)論為視角
閻二鵬;吳飛飛72-78
【機(jī)構(gòu)】 海南大學(xué)法學(xué)院； 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院； 國家檢察官學(xué)院；
【摘要】 幫助犯的因果關(guān)系是對幫助行為本質(zhì)的探討,即什么樣的幫助行為才能成立可罰幫助犯的問題。對幫助犯的因果關(guān)系的研究與狹義共犯處罰根據(jù)密切相關(guān)。如果以法益侵害作為構(gòu)建刑罰可罰性基礎(chǔ),幫助行為必須與法益侵害之間具有因果關(guān)系,但與單獨(dú)犯因果關(guān)系不同,只要幫助行為令法益更可能、更強(qiáng)烈受到侵害或令犯罪更容易實施即可認(rèn)定因果關(guān)系的存在。
【關(guān)鍵詞】 幫助犯； 因果關(guān)系； 共犯處罰根據(jù)； 法益侵害；
10、醉駕型危險駕駛罪司法適用的幾個問題
賈凌;李霞79-83
【機(jī)構(gòu)】 昆明理工大學(xué)法學(xué)院；
【摘要】 危險駕駛罪對醉駕行為的有效遏制,凸顯了刑法的評價與教育功能。但作為一個新罪名,在刑事司法實踐中也暴露出一些值得關(guān)注的現(xiàn)實問題。本文通過對危險駕駛罪中醉駕行為司法適用問題的考察,針對醉駕行為在司法實踐適用過程中諸如取證、法定刑配置、刑罰裁量等問題進(jìn)行探討,以期對此罪進(jìn)一步完善。
【關(guān)鍵詞】 醉駕； 危險駕駛； 司法實踐；
11、高科技偵查之利弊權(quán)衡及其規(guī)制
蔣鵬飛84-96
【機(jī)構(gòu)】 安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院； 南京師范大學(xué)；
【摘要】 運(yùn)用高科技措施,可以有效地提升偵查能力,為偵查模式的順利轉(zhuǎn)變鋪平道路,為平衡實體正義與程序正義之間的關(guān)系奠定事實基礎(chǔ),通過打擊犯罪與防止犯罪升級而維護(hù)社會公益,同時也有利于保障被害人與證人等人員的正當(dāng)利益。但是,如果不能正確地對待高科技偵查,而是對其盲信與錯用,則可能產(chǎn)生一系列的危害后果,比如導(dǎo)致錯案產(chǎn)生、侵害普通公民的權(quán)益等。對高科技偵查應(yīng)當(dāng)破除"高科技迷思",在利弊平衡的基礎(chǔ)上進(jìn)行有效規(guī)制。
【關(guān)鍵詞】 高科技偵查； 偵查效率； 人權(quán)保障； 利弊權(quán)衡；
12、論我國的引渡立法與引渡實踐
陳雷97-104
【機(jī)構(gòu)】 最高人民檢察院； 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院；
【摘要】 1978年以前,我國既無引渡立法,也無引渡實踐。我國的引渡立法和實踐經(jīng)歷了早期實踐階段、發(fā)展階段和健全完善階段,并以加入引渡條款國際公約、締結(jié)雙邊引渡條約和進(jìn)行引渡國內(nèi)立法為標(biāo)志,形成了多邊公約、雙邊條約和引渡法為主體內(nèi)容的引渡法律體系。與此同時,我國開展了以多邊引渡國際公約、雙邊引渡條約和互惠引渡為依據(jù)的引渡實踐。本文通過對我國引渡立法與實踐的回顧總結(jié),勾勒出我國引渡制度發(fā)展的大致輪廓。
【關(guān)鍵詞】 引渡立法； 引渡實踐； 中國引渡制度；
13、監(jiān)獄形態(tài)研究
馬臣文105-116
【機(jī)構(gòu)】 江蘇省司法警官高等職業(yè)學(xué)校；
【摘要】 監(jiān)獄形態(tài)是由監(jiān)獄的物質(zhì)因素、精神因素和功能因素所共同組成的。從歷史演進(jìn)的維度來看,監(jiān)獄形態(tài)可分為隔離型、規(guī)范型、矯正型三種形態(tài),而未來監(jiān)獄形態(tài)的特征將與法律視角的徹底性有關(guān),其屬性將受到權(quán)力-知識系譜的影響,其發(fā)展則將受制于國家-犯罪關(guān)系的再界定。對于監(jiān)獄形態(tài)的研究,不僅可以全面厘清監(jiān)獄制度的功能和發(fā)展軌跡,而且可以充分反映出刑罰作用方式、法律調(diào)整方式以及權(quán)力變遷等諸種現(xiàn)象的演變過程。
【關(guān)鍵詞】 監(jiān)獄形態(tài)； 隔離型； 規(guī)范型； 矯正型；
觀察與思考
14、“紅頂商業(yè)廣告”的特點(diǎn)、危害與綜合治理——對《廣告法》第7條第2款第2項的研究
李明偉117-124
【機(jī)構(gòu)】 深圳大學(xué)傳播學(xué)院； 西南政法大學(xué)博士后流動站；
【摘要】 《廣告法》第7條第2款第2項意在禁止公共權(quán)力參與商業(yè)廣告經(jīng)營或者為商業(yè)謀利所用。"紅頂商業(yè)廣告"挾權(quán)力優(yōu)勢進(jìn)行不正當(dāng)競爭,損害消費(fèi)者和競爭對手的利益,在由"特權(quán)"引發(fā)的社會矛盾與沖突日益嚴(yán)重的今天,其社會后果亦不容小覷�，F(xiàn)有的更正措施難以用來消除其對消費(fèi)者的誤導(dǎo),預(yù)防應(yīng)是制度完善的首選,包括嚴(yán)格管控廣告發(fā)布之前的環(huán)節(jié),增加面向消費(fèi)者和廣告發(fā)布者的正面信息供給等。國家機(jī)關(guān)也應(yīng)切實擔(dān)負(fù)起保全和維護(hù)公共權(quán)力的義務(wù),通過舉報、公告等方式及時主動阻止商業(yè)廣告盜用國家機(jī)關(guān)名義。
【關(guān)鍵詞】 紅頂商業(yè)廣告； 違法廣告； 綜合治理； 制度預(yù)防；
司法實踐
15、刑事和解制度在浙江的實踐與完善——以修改后的刑訴法為契機(jī)
樂紹光;陳艷;曹曉靜125-131
【機(jī)構(gòu)】 浙江省人民檢察院研究室； 浙江人民檢察院；
【摘要】 2004年起,浙江省檢察機(jī)關(guān)開始探索輕微刑事案件適用刑事和解程序。從浙江的實踐來看,刑事和解制度在積極維護(hù)被害人合法權(quán)益,更好促使加害人回歸社會,有效節(jié)約司法成本,大力促進(jìn)社會和諧等方面取得了顯著成效,但也存在適用刑事和解比例偏低、啟動程序較隨意、和解協(xié)議審查困難、和解協(xié)議效力不明、和解機(jī)制不健全等一系列問題,一定程度上阻礙了刑事和解制度的繼續(xù)前行。因此,要以修改后的刑訴法施行為契機(jī),對刑事和解制度的適用范圍、程序、配套機(jī)制等進(jìn)一步完善。
【關(guān)鍵詞】 刑事和解； 司法實踐； 刑事訴訟法； 完善發(fā)展；
日期：2012-11-12 14:26:13 | 關(guān)閉 | 分享到：