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《中國法學(xué)》2013年第4期目錄摘要
http://cehavas.com 2013-8-14 14:26:33 來源：中國法學(xué)會(huì)網(wǎng)
【特稿】
1. 關(guān)于深化司法改革若干問題的思考
陳光中：中國政法大學(xué)終身教授，博士生導(dǎo)師。
龍宗智：四川大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：深化司法改革，必須堅(jiān)持法治理念，遵循司法規(guī)律。應(yīng)當(dāng)完善確保審判權(quán)、檢察權(quán)獨(dú)立行使的機(jī)制，改善黨對司法工作的領(lǐng)導(dǎo)方式，理順紀(jì)委與檢察機(jī)關(guān)的關(guān)系，理順權(quán)力機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系。要改革司法機(jī)關(guān)人事、財(cái)政過度受制于同級黨政組織的制度。法檢公分工配合制約的原則存在缺陷，應(yīng)采取措施加以彌補(bǔ)。規(guī)范大要案的辦理，保證“打黑”活動(dòng)依法定程序進(jìn)行。遏制司法行政化傾向，進(jìn)一步規(guī)范審委會(huì)、院庭長與合議庭的關(guān)系，規(guī)范上下級法院關(guān)系。司法績效考評制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行科學(xué)化、合理化的改革。應(yīng)繼續(xù)推動(dòng)司法官職業(yè)化，提高司法官待遇。對司法官特別是領(lǐng)導(dǎo)干部的遴選應(yīng)當(dāng)更加規(guī)范。
【本期聚焦：科技創(chuàng)新與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)】
2. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法價(jià)值的中國語境解讀
吳漢東：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心教授，博士生導(dǎo)師。本文系作者主持的國家社科基金重大項(xiàng)目“中國特色知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論體系研究”（項(xiàng)目編號：11&ZD076）的階段性成果。
內(nèi)容提要：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的價(jià)值分析主要涉及相關(guān)法價(jià)值的評價(jià)主體、基本構(gòu)成以及實(shí)現(xiàn)途徑。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法既具有一般法價(jià)值的構(gòu)成要素，又有著其特別法的價(jià)值內(nèi)容，是價(jià)值理性與工具理性的統(tǒng)一體，包括正義、效率和創(chuàng)新。在發(fā)展中國家，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，存在著文化缺失、觀念沖突以及利益失衡等諸多障礙，從而產(chǎn)生制度風(fēng)險(xiǎn)與法治失靈問題。面對知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的國際變革與時(shí)代發(fā)展，我們應(yīng)確立人本主義與和諧發(fā)展的新價(jià)值觀，這是對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律精神的挖掘和升華，也是對正義、效率和創(chuàng)新諸傳統(tǒng)價(jià)值的超越和發(fā)展。
3. 創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展與知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施
馬一德：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心專職研究員，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略上升為國家發(fā)展戰(zhàn)略有其宏大而深刻的時(shí)代背景，知識(shí)經(jīng)濟(jì)方興未艾和新一輪科技革命的孕育興起所引發(fā)的產(chǎn)業(yè)革命為我國的發(fā)展創(chuàng)造了新的戰(zhàn)略機(jī)遇。必須以此為契機(jī),把知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略向縱深推進(jìn)，在發(fā)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)方面有新的更大作為。目前，分布式創(chuàng)新理論位于創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的最前沿，模塊化運(yùn)行機(jī)制是國際創(chuàng)新企業(yè)在實(shí)踐探索中運(yùn)用分布式創(chuàng)新理論的具體體現(xiàn)。缺乏有效運(yùn)行機(jī)制是阻礙我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的癥結(jié)所在。加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法、行政執(zhí)法和司法審判對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施起著基礎(chǔ)性作用。
4. 禁止權(quán)利濫用原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的適用
易繼明：北京大學(xué)法學(xué)院研究員、北京大學(xué)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任。華中科技大學(xué)民商法學(xué)碩士生陳九龍、北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)碩士生初萌和景輝協(xié)助查閱、整理資料，特別致謝。
內(nèi)容提要：禁止權(quán)利濫用原則濫觴于羅馬法，大陸法系在近現(xiàn)代法上相繼確立了該原則。在知識(shí)學(xué)上，費(fèi)希特的行為哲學(xué)構(gòu)成了禁止權(quán)利濫用原則的理論基礎(chǔ)。這一原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用，尤其在英美法系上，經(jīng)歷了從抗辯事由到一般原則之轉(zhuǎn)化，表現(xiàn)出與大陸法系傳統(tǒng)私法理論不同的特質(zhì)。目前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為主要表現(xiàn)為以權(quán)利的絕對性、權(quán)利的相對性以及程序性權(quán)利為基礎(chǔ)的三大類型；對其具體行為加以界定及判斷，又因各國及其不同時(shí)期的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策或反壟斷政策之不同，而各有不同。對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為的具體分析與判斷，可以建立行為與市場的二元分析框架，由此采取兩種基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）行為本身的違法性判斷；（2）行為在相關(guān)市場之下的妥當(dāng)性判斷。鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)之私權(quán)本質(zhì)和市場屬性，既要關(guān)注私法上禁止權(quán)利濫用原則的適用，也不能忽視公法性質(zhì)的規(guī)制。
5. 軟件反向工程的合法性及立法建議
張吉豫：中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后。
內(nèi)容提要：著作權(quán)法的宗旨是在作者與公眾之間構(gòu)建最利于促進(jìn)科學(xué)和文化發(fā)展的利益平衡關(guān)系，從而增進(jìn)社會(huì)公共利益。傳統(tǒng)著作權(quán)法對軟件反向工程相關(guān)利益關(guān)系缺少具體評價(jià)。當(dāng)前法律普遍認(rèn)可通過反向工程來獲取商業(yè)秘密的合法性。對法律價(jià)值取向的分析應(yīng)著眼于法律制度的整體。通過比較軟件反向工程與傳統(tǒng)制造業(yè)中反向工程所涉利益格局的異同，依據(jù)現(xiàn)有法律蘊(yùn)含的價(jià)值評價(jià)，可推演出允許實(shí)施軟件反向工程有利于促進(jìn)社會(huì)整體利益的判斷。軟件反向工程并不等于抄襲。在管制利用反向工程結(jié)果進(jìn)行軟件抄襲的問題上，重點(diǎn)在于通過立法、法律解釋和司法進(jìn)一步明確軟件侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)和提高鑒定水平。
6. 國際投資條約知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型研究
張建邦：浙江師范大學(xué)講師，法學(xué)博士。本文系2012年浙江省社會(huì)科學(xué)界聯(lián)合會(huì)年度研究課題“我國海外投資中知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的投資條約保護(hù)研究”（課題編號2012N097）、2011年國家社科基金重點(diǎn)課題“中國雙邊投資條約發(fā)展研究”（課題編號11AFX018）、浙江師范大學(xué)博士基金科研項(xiàng)目“國際投資條約中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題研究”的研究成果。
內(nèi)容提要：知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)素來是國際投資條約的議題之一。然而，20世紀(jì)中期以來，這一保護(hù)制度展現(xiàn)出轉(zhuǎn)型發(fā)展的趨勢。根據(jù)制度演變的關(guān)鍵特征，這一轉(zhuǎn)型依循從財(cái)產(chǎn)保護(hù)到投資保護(hù)的轉(zhuǎn)變、特殊保護(hù)規(guī)則對一般保護(hù)規(guī)則的遞補(bǔ)和投資保護(hù)規(guī)范與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)范的掛鉤之理論進(jìn)路。特別是20世紀(jì)90年代以來，伴隨著第二次和第三次轉(zhuǎn)型，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度呈現(xiàn)出一體化取向、市場化導(dǎo)向、相符性例外和一致性解釋、TRIPS-plus性質(zhì)和例外條款的復(fù)生等顯著趨勢。我國投資條約在國際投資條約轉(zhuǎn)型發(fā)展的整體格局中演變，但是并沒有完全復(fù)制這一轉(zhuǎn)型發(fā)展的全部內(nèi)容。我們應(yīng)當(dāng)跟蹤研究這一轉(zhuǎn)型過程中發(fā)展出的新制度，并借鑒其中能夠?yàn)槲宜玫姆e極方面。
【學(xué)術(shù)專論】
7. 信托受托人的角色定位及其制度實(shí)現(xiàn)
趙磊：西南政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。本文為中國法學(xué)會(huì)部級法學(xué)研究課題“中國信托法律文化問題研究（批準(zhǔn)號：CLS(2012)D153）”階段性成果。
內(nèi)容提要：我國信托法混淆了委托與信托，導(dǎo)致了信托財(cái)產(chǎn)歸屬上的錯(cuò)誤。雙重所有權(quán)并不是大陸法系引入信托制度的障礙，從法理上說，受托人應(yīng)該享有信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，信托成立以信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移。應(yīng)該規(guī)定受托人的消極資格，規(guī)范營業(yè)信托行為。受托人義務(wù)屬于法定義務(wù)，設(shè)定的根本原因是道德風(fēng)險(xiǎn)的存在。在英美法系，受托人義務(wù)的法理基礎(chǔ)是信義義務(wù)，在大陸法系是誠實(shí)信用原則，二者在本質(zhì)上是相同的。應(yīng)該確立受托人是否違反義務(wù)的可操作的客觀標(biāo)準(zhǔn)，由受益人而非委托人行使救濟(jì)權(quán)利，確定受益權(quán)為特殊物權(quán)，以保護(hù)受益人權(quán)益。
8. “消法”修改語境下中國消費(fèi)者組織的重構(gòu)
孫穎：中國政法大學(xué)教授。
內(nèi)容提要：《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》正在修訂之中。多年來社會(huì)上對消費(fèi)者協(xié)會(huì)的名稱、獨(dú)立性、經(jīng)費(fèi)來源、職能、公信力等多有微詞。為順應(yīng)新的社會(huì)發(fā)展，消費(fèi)者協(xié)會(huì)應(yīng)更名為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)，保持與企業(yè)的獨(dú)立性，保持與政府的獨(dú)立性。消費(fèi)者協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)適時(shí)改變組織架構(gòu)和人員構(gòu)成，淡化官方行政色彩，增強(qiáng)社會(huì)組織的角色定位，提高社會(huì)公信力，思考新的職能定位，走多元化發(fā)展之路。
9. 中國公司治理法律規(guī)則發(fā)展模式的再探討：一個(gè)路徑依賴的視角
周天舒：中國政法大學(xué)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心講師，法學(xué)博士。本文為中國政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)資助項(xiàng)目。作者感謝英國愛丁堡大學(xué)法學(xué)院的D·Cabrelli先生，E·Reid教授及杜倫大學(xué)法學(xué)院的M·Siems教授對本文的英文版本提出的意見與建議，但文責(zé)自負(fù)。
內(nèi)容提要：中國公司治理法律體系的發(fā)展一直遵循法律移植的路徑。借助“路徑依賴”的分析框架，可以發(fā)現(xiàn)被移植到中國公司治理體系中的法律規(guī)則已形成了一個(gè)具有內(nèi)在秩序并相對穩(wěn)定的體系。法律人與市場參與者花費(fèi)了相當(dāng)?shù)木θケ就粱@些被移植的法律規(guī)則。同時(shí)，這種發(fā)展模式也使得中國公司治理法律體系與東亞其它主要經(jīng)濟(jì)體的公司治理體系之間可以相互照應(yīng)。該模式的成因也非常復(fù)雜，除去全球化帶來的競爭壓力，還包括立法者對域外法律的態(tài)度、本土商法文化的缺失與法律體系發(fā)展的起點(diǎn)等因素。
10. 論退休自愿及其限制
李海明：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系2012年國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（12BFX091）“社會(huì)保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論研究”的階段成果之一。
內(nèi)容提要：退休究竟是一種權(quán)利，還是一種義務(wù)？在不同的情境中、不同的視角下均會(huì)有不同的答案。而縱觀退休這一現(xiàn)象產(chǎn)生、發(fā)展的過程，尤其是梳理勞動(dòng)者“自愿退休、強(qiáng)制退休、再回歸自愿退休”的脈絡(luò)后，退休的權(quán)利本質(zhì)則會(huì)呈現(xiàn)出來。因此在大眾關(guān)注延遲退休年齡以及推行彈性退休制的話題下，詳細(xì)闡釋退休自愿及其限制的理論與實(shí)踐，既具有塑造勞動(dòng)合同法理、維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的作用，又具有開化知識(shí)之功效。退休自愿是退休權(quán)的內(nèi)核，它不僅是選擇的自由，更是一種選擇的能力；從退休的效果來看，它不僅關(guān)涉休息、休養(yǎng)、工作、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)染唧w權(quán)利，而且關(guān)涉人口、就業(yè)、社保等社會(huì)政策。因此，不僅要分別規(guī)定自愿退休和強(qiáng)制退休的要件、程序，而且要從高齡勞動(dòng)者權(quán)益保障的角度完善立法，以保障其勞動(dòng)和社會(huì)保障權(quán)益。
11. 我國民事檢察的功能定位和權(quán)力邊界
最高人民檢察院法律政策研究室：本文由最高人民檢察院法律政策研究室王莉同志執(zhí)筆，最高人民檢察院民事行政檢察廳有關(guān)同志參與研究。
內(nèi)容提要：我國的民事檢察，是在人民代表大會(huì)政體制度下檢察權(quán)對審判權(quán)進(jìn)行有效制約的重要體現(xiàn)。要認(rèn)識(shí)我國民事檢察的功能定位和權(quán)力邊界，應(yīng)當(dāng)在全面認(rèn)識(shí)我國民事檢察的地位、制度前提、理論基點(diǎn)、基本內(nèi)容與特征及其基本原則的基礎(chǔ)上，正確把握民事檢察與司法權(quán)威、當(dāng)事人的民事處分權(quán)、民事當(dāng)事人的訴訟地位、民事裁判的不確定性、“裁判的既判力”原則、訴訟經(jīng)濟(jì)原則之間的關(guān)系；而要準(zhǔn)確界定民事檢察權(quán)行使的邊界，則要正確處理好民事檢察權(quán)與訴權(quán)、審判權(quán)、當(dāng)事人的自力救濟(jì)權(quán)、法院內(nèi)部的監(jiān)督制約、檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)之間的關(guān)系。2012年民訴法的修改，為中國民事檢察制度的未來發(fā)展奠定了新的法律基礎(chǔ)，也將使檢察機(jī)關(guān)面臨著新的問題與挑戰(zhàn)。
12. 食品安全的國際規(guī)制與法律保障
涂永前：遼寧大學(xué)法學(xué)院特聘教授。
內(nèi)容提要：食品安全問題通常會(huì)跨越國界，并對人類健康產(chǎn)生擴(kuò)散性影響，食品安全領(lǐng)域需要更緊密的國際合作及全球治理。從人權(quán)法和國際法視角看，食品安全權(quán)概念的提出及其法律保障、遵守廣泛接受的國際標(biāo)準(zhǔn)、尊重國際食品安全規(guī)范確立的國際義務(wù)以及創(chuàng)設(shè)國際食品安全規(guī)范實(shí)施機(jī)制，具有重要意義。在涉及食品安全的規(guī)范性國際法律文件中，《國際衛(wèi)生條例》等相關(guān)規(guī)范的軟法屬性明顯，國際社會(huì)應(yīng)充分發(fā)揮并鞏固世界衛(wèi)生組織在國際食品安全規(guī)制領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)地位，優(yōu)化食品安全規(guī)制的制度設(shè)計(jì)，多渠道創(chuàng)新規(guī)制路徑以有效應(yīng)對全球食品安全風(fēng)險(xiǎn)。在作為國際食品安全法律規(guī)制基礎(chǔ)的食品安全權(quán)不斷得到認(rèn)可后，相關(guān)領(lǐng)域國際法律規(guī)范的重點(diǎn)在于協(xié)調(diào)食品安全與貿(mào)易自由的沖突，突出食品安全的優(yōu)先地位。對中國而言，當(dāng)務(wù)之急是如何在國內(nèi)法中貫徹相關(guān)國際條約的理念，減輕不安全食品對食品貿(mào)易產(chǎn)生的負(fù)面影響，使中國的食品安全標(biāo)準(zhǔn)與國際安全標(biāo)準(zhǔn)接軌或高于后者，并得到切實(shí)執(zhí)行。
【立法與司法研究】
13. 刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋
付立慶：中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心專職研究員。
內(nèi)容提要：面對不可避免的刑法規(guī)范供給不足現(xiàn)象，刑法適用解釋大有可為。但是通過適用解釋擴(kuò)充刑法規(guī)范的供給，必須在罪刑法定原則之下厘清其與類推適用之間的界限，在此問題上，迄今為止的主流努力雖瞄準(zhǔn)了正確的方向，但仍有進(jìn)一步推進(jìn)的空間。立足于刑罰積極主義的立場，根據(jù)社會(huì)一般人是否會(huì)對某種解釋結(jié)論產(chǎn)生“明顯突兀感”來區(qū)分類推適用和擴(kuò)大解釋，有助于刑法在調(diào)整社會(huì)矛盾中發(fā)揮更重要的作用。
14. 我國勞動(dòng)爭議調(diào)解制度的理性檢討與改革前瞻
李雄：西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文是第7屆中國法學(xué)青年論壇的一等獎(jiǎng)獲獎(jiǎng)?wù)撐摹?BR> 內(nèi)容提要：我國在構(gòu)建勞動(dòng)爭議“大調(diào)解”格局的主流語境下，正經(jīng)歷著在傳統(tǒng)與現(xiàn)代、理論與實(shí)踐、制度與經(jīng)驗(yàn)之間如何取舍的糾結(jié)。同時(shí)，現(xiàn)有立法雖然對勞動(dòng)爭議調(diào)解制度有所規(guī)制，但無論是在價(jià)值理念上還是在制度設(shè)計(jì)上，都存在錯(cuò)位和偏差，從而導(dǎo)致現(xiàn)有制度尚不能滿足日益增長并且日益復(fù)雜勞動(dòng)爭議解決的客觀需要。改革之道首先在于正本清源，回歸我國勞動(dòng)爭議調(diào)解制度的正當(dāng)性及其價(jià)值功能，統(tǒng)領(lǐng)改革方向與思路；其次在于理性檢討我國勞動(dòng)爭議調(diào)解制度存在的若干深層次問題，把握制度投入的針對性與著力點(diǎn)；最后是從改革目標(biāo)、根本保障、改革關(guān)鍵與當(dāng)務(wù)之急等四個(gè)層面，全面實(shí)施我國勞動(dòng)爭議調(diào)解制度改革的“一攬子”配套方略。
【案例研究】
15. 執(zhí)行程序中的虛假租賃及其法律應(yīng)對
盧正敏：廈門大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士。感謝廈門市中級人民法院執(zhí)行局的沈偉法官、廈門市思明區(qū)人民法院執(zhí)行局的李欣法官和賴華平法官、漳州市南靖縣人民法院執(zhí)行局的林德偉法官、龍巖市漳平縣人民法院執(zhí)行局的戴悅法官接受訪談以及提供數(shù)據(jù)，感謝肖振國博士為本文的寫作提供了部分日文資料。
內(nèi)容提要：當(dāng)前我國執(zhí)行實(shí)踐中出現(xiàn)了大量以規(guī)避執(zhí)行而設(shè)立的假性租約，導(dǎo)致債權(quán)人以及買受人權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)，更危及司法公信力。就其成因而言，主要有實(shí)體和程序兩個(gè)方面，前者是租賃權(quán)的絕對對抗效力，后者是證明責(zé)任分配的錯(cuò)誤和懲罰機(jī)制的不完善。實(shí)務(wù)中的多種應(yīng)對方法作用也有限。比較域外各種立法例，結(jié)合我國國情，我國應(yīng)當(dāng)通過明確登記作為租賃權(quán)的對抗要件以及完善相關(guān)執(zhí)行制度來解決虛假租賃問題。
【爭鳴】
16. 實(shí)質(zhì)合憲論：中國憲法三十年演化路徑的檢視
江國華：武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：30年來中國改革的合憲性爭議，在哲學(xué)上即憲法的名實(shí)之辯；在法理上即形式合憲與實(shí)質(zhì)合憲之爭。與改革相向而行的82憲法30年來的演化歷程實(shí)際上就是為回應(yīng)試錯(cuò)性社會(huì)變革之壓力，以“事后確認(rèn)”為基本手段，而不斷調(diào)適自身的過程；因此，其演化軌跡是一種回應(yīng)型變遷路徑；其正當(dāng)性依據(jù)即實(shí)質(zhì)合憲論。為實(shí)質(zhì)合憲論所支持的回應(yīng)型憲法更關(guān)注社會(huì)變革與立憲目的或價(jià)值的契合，具有現(xiàn)實(shí)主義的內(nèi)在秉性。但隨著國家改革由“摸著石頭過河”向“頂層設(shè)計(jì)”轉(zhuǎn)變，“熔補(bǔ)式”的回應(yīng)型憲法變遷恐難因應(yīng)創(chuàng)新改革之需要，對82憲法作出全面修改或勢在必行。
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