2009司法考試民法要點素描
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民法是生活的圣經。民法不僅是生活經驗的總結,亦是生活的指導。民法不僅是裁判規(guī)則,更是不可或缺的行為規(guī)則。民法是經用濟世之學。民法根植在每一個人的心中。
民法是萬法之母。例如,刑法中的盜竊,要以民法中的“所有”和“占有”為邏輯基礎。再如,法律關系的概念源自民法,隨后才有經濟法律關系、行政法律關系等。民法為部門法之間的對話提供了基礎。民法,是應用法學的法理,對應用部門法的掌握提供了原理。
在司法考試中,民法的知識點是廣闊的“平原”,要點是平原上縱橫的“阡陌”,重點則是阡陌上璀璨的“珍珠”。本文是民法阡陌的素描。
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民事法律關系是平權(橫向)法律關系,區(qū)別于縱向(從屬)的行政法律關系、經濟法律關系。
民法的“七劍下天山”代表了“七權”問世:(1)支配權,物權、人身權、知識產權是支配權;(2)請求權,包括債權請求權和物權請求權;(3)抗辯權,是針對請求權的拒絕權;(4)形成權,是按照一方的意思表示,就形成(發(fā)生、變更或者消滅)法律關系的權利。意思表示有明示和默示之分,當事人亦可以默示的方式行使形成權;(5)絕對權,人身權、物權、知識產權是絕對權。此“絕對”的含義,是對抗一切人,是讓一切人負擔義務,例如所有權是絕對權,讓一切人負擔不侵犯的義務,絕對權應是對世權;(6)相對權,債權是相對權,債權的請求對象是特定的相對人,因此相對權又稱為對人權;(7)自力救濟權,即依靠自己的力量保護自己的利益的民事權利,包括正當防衛(wèi)、緊急避險和自助行為。
按照承擔責任的主體,分為單獨責任和共同責任。共同責任又分為按份責任與連帶責任。連帶責任,如保證人的連帶責任、物上保證人的連帶責任、共同侵權人的連帶責任、合伙人的連帶責任等!2008年司法考試大綱》去掉了“有限責任”和“無限責任”兩個考點,但在當年試題中赫然出了兩題,因為基礎的東西揮之不去。有限責任,以特定的財產作為責任財產;無限責任,以所有的財產作為責任財產。股東以出資額為限對公司承擔責任,是量上有限責任、廣義的有限責任。物的擔保及限定繼承,是物的有限責任。
歸責就是“打屁股”,一般要看主觀上是否有可歸責性。歸責原則,是在確認民事責任歸屬時所依據的法律原則,包括過錯責任原則(含過錯推定)、無過錯責任原則和公平原則。
法律關系的形成,有三個要素:其一、主體;其二、法律規(guī)定;其三、法律事實。法律事實是能夠形成法律關系的事實。例如:日出本身不能產生法律關系,不是法律事實;單純的戀愛不能產生法律關系,不是法律事實;高空射雁,臨淵釣魚,先占之事實行為,釣得一條野魚,屬于先占,形成所有權法律關系,是法律事實;動產拋棄之法律行為,消滅所有權法律關系,是法律事實。
“特定的物”并非“特定物”,“特定的物”為有體物、獨立物。貨幣作為種類物,仍為物權的客體。法律規(guī)定的權利可以作為物權的客體,該權利為擬制的有體物。
動產能動,不動產不能動,二者規(guī)則不同。
主物與從物是兩個物;未分離的“孳息”,不是孳息。從物隨同主物處分。天然孳息三分天下:一歸所有權人,二歸用益物權人,三歸用益?zhèn)鶛嗳恕7ǘㄦ芟⑹怯靡娴膶r,除非特約,法定孳息的物質形式是貨幣。天然孳息為原始取得;法定孳息為傳來取得。
有價證券代表財產;貨幣占有與所有同一。
(二)自然人
清水出芙蓉,對鏡不梳妝———自然人。權利能力實際不是能力,是人立于天地之間的主體資格。自然人的權利能力始于出生,終于死亡。其特點是縱橫平等。
行為能力是以自己的意志參加法律關系的能力。行為能力分為三類,其中,限制行為能力人實施的行為常領司法考試民法試題之風騷。
浩淼的空間之中,自然人須有單一的住所作為中心。住所的確定有主、客觀要件:久居之意思、久居之地域。“一年”為久居。在醫(yī)院里纏綿10年,并無久居之意思。聰明人經常會問:“我是誰?”———地理位置與時間的交錯點,就是你和我。
父母為當然監(jiān)護人,不能因離異而免責。其他近親屬,甚至法人也可登堂入室為監(jiān)護人。近親屬的范圍包括三類:第一順序繼承人,第二順序繼承人,代位繼承人。
(二)
監(jiān)護人不能把被監(jiān)護人的財產送往災區(qū)。被監(jiān)護人屆滿18周歲,監(jiān)護人的追認權和拒絕追認權就自動消失,但監(jiān)護人仍可能就被監(jiān)護人的行為承擔民事責任。
宣告死亡與宣告失蹤有所區(qū)別:條件不同、程序不同、效力不同!盎钏廊恕庇袡嗬芰托袨槟芰!盎钏廊恕瘪{鶴而歸,被撤銷死亡宣告后,財產應當返還,夫人自動回歸,但如果再嫁則覆水不收。望穿秋水,被收養(yǎng)的子女一般不能把家還。宣告失蹤的意義在于:財產代管,用于清償;起訴離婚,必然勝訴。
個體工商戶與和農村承包經營戶,家庭經營的,以家庭財產承擔責任。
對個人合伙考點的概括是:入伙難;事實伙;財共有;責連帶;入亦然:退亦然;表見代;訴共同。
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法人對外獨立承擔責任,但有揭開公司面紗之制度。社團法人與財團法人不同:社團法人有意思機關;財團法人沒有意思機關;設立社團法人,必是生前行為;設立財團法人,可為死因行為。法人與法人機關不同:法人機關沒有獨立人格,猶如大腦、四肢不是人;分支機構不是法人機關;有的行為分支機構可為,有的行為分支機構不可為。
企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照,被裁定宣告破產,法人風姿猶存:始于設立登記;終于注銷登記。
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法律行為是以意思表示發(fā)生效力的行為。事實行為不是以意思表示發(fā)生效力的行為。
單方法律行為如遺囑;雙方行為如贈與;共同行為如合伙。單方法律行為是金雞獨立;雙方法律行為是對立統(tǒng)一;共同法律行為是一致追求。
意思表示分為明示和默示。默示分為積極的行為和單純的沉默。單純的沉默構成意思表示須法律專設規(guī)定(6個)。
條件的特征有六性:意定性、未來性、或然性、合法性和特定目的性。條件的類型有兩種:生效條件與解除條件;否定條件與肯定條件。
控制行為效力有三種模式:其一,無效,是確定無效(有2個例外)。其二,可撤銷是有效行為,但承受不利后果的一方有變更權、撤銷權。變更具有優(yōu)先的效力,變更權與撤銷權是形成權。其三,凡是有可能被追認的,均可打入效力未定。效力未定涉及的權利有追認權、拒絕追認權、催告權和善意相對人的撤銷權。
效力未定行為未被追認和行為被撤銷,其財產后果的民事處理方法與無效相同。無效與被撤銷的行為中,解決爭議的條款可以傲然獨存。部分無效有:定金超高、租期超長、利率超標、流押條款、流質條款、顯失公平格式免責條款、遺囑處分他人財產的條款、遺囑被篡改的條款、改變訴訟時效的條款等。
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人的能力和精力有限,不能事必躬親,于是產生了代理制度。代理人所代理實施的行為,是法律行為,事實行為不能代理,如能代理簽訂合同,不能代理送信。當事人必須躬身親為的行為,不能代理。代理人有時需要轉委托他人(復任代理人)完成事務。這就形成二層關系:被代理人———代理人———復任代理人。復任代理人是以被代理人名義對第三人為意思表示的。
甲委托乙到丙處買房子,乙必須獲得授權,否則丙不認賬。這里面有兩個法律行為:甲和乙之間的委托合同是雙方法律行為;甲對乙的授權是單方法律行為(單獨行為。委托是委托授權的基礎關系。
代理中有無權代理,無權代理涉及追認權、拒絕追認權、催告權和善意相對人的撤銷權。
廣義的無權代理中有一朵帶刺的玫瑰———表見代理。要區(qū)分善意和惡意。善意是誤信,惡意是明知。在表見制度三兄弟(表見代理、表見代表、善意取得)中,存疑狀態(tài)要視為惡意。表見制度反映了民法的一個價值追求:交易安全。
代理中,還有六大連帶責任。
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出操的宏亮口令:“一、二、三、四”,代表四個長度的訴訟時效。其中的“一”,的記憶方法稱為“商(傷)品存租賣于河”。
訴訟時效可中斷、中止、延長(展期),因而稱為可變期間;除斥期間不能中斷、終止和延長,因而稱為不變期間;訴訟時效限制請求權;除斥期間限制形成權(有一個例外,保證期間限制請求權);超過訴訟時效,當事人喪失了勝訴權;超過除斥期間;一切化為云煙;超過訴訟時效,義務人簽字,視為對債務的重新確認(黑簽);超過除斥期間,義務人簽字,簽了也白簽(白簽)。
關于訴訟時效,要貫徹有利于債權人的解釋規(guī)則。只要找法院;時效就中斷!稌r效24條》,必在叢中笑。
期間的計算方法,應當隨手拈來。
(三)
(七)物權概述
物權是財產權,物權是支配權,物權是絕對權,物權是對世權。
物權法定包括種類強制和內容強制。物權變動的原則,有公示原則和公信原則。物權的取得,有原始取得和傳來取得。事實行為與法律行為均引起物權的變動。一所房子拔地而起,盡管沒有登記,仍為所有權的客體。
物權行為理論,是考察理論基礎知識的試鐵石———2008年已然———2009年可能依然。效力分離原則必然還是重點。
交付分為現(xiàn)實交付和觀念交付。觀念交付共有三個兒子:簡易交付、占有改定和指示交付。簡易交付,受讓人繼續(xù)占有;占有改定,出讓人繼續(xù)占有;指示交付,第三人繼續(xù)占有。
(八)所有權
所有權是典型的物權,是惟一的自物權、是最完全物權,有彈力性!按撕蘧d綿無絕期”,———所有權具有永久性。
相鄰權不同于地役權。相鄰權是自物權的擴張;地役權則屬于他物權;相鄰權由法律直接規(guī)定;地役權由當事人約定,但登記才產生物權效力。
區(qū)分所有,是對“一物一權”的挑戰(zhàn)。
善意取得為“五要”:一要無處分權人占有委托物;二要無處分權人以自己的名義(區(qū)別于無權代理);三要交付或登記;四要受讓人善意;五要有償。
拋棄一臺電腦是法律行為,撿到這臺電腦卻是事實行為。遺失物、埋藏物歸誰是常識,添附則更具理論價值。
對拾得物無因管理,輕過失免責。埋藏物、漂流物、隱藏物原則上適用遺失物的規(guī)則。
懸賞廣告為要約;優(yōu)等懸賞廣告為要約邀請。私約如律令,要兌現(xiàn)懸賞廣告的許諾。
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“一物一權”。所有權分為單獨所有權和共有所有權。按份共有與共同共有不能區(qū)分時,一般就是按份共有。夫妻共有財產、家庭共有財產、合伙財產、尚未分割的遺產為共同共有的財產。
對共有財產,有處分行為、改良行為和保存行為。保存行為,獨自為之。改良行為與處分行為,首先要區(qū)分是什么“有”,共同共有,須全體同意;按份共有,絕對多數(shù)決。
份額確定的原則:首先看約定;其次看出資額;三為等額享有。
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用益物權是他物權,2009年的客體,暫為不動產。把一頭小毛驢出租,約定為用益物權,就違反了物權法定原則。用益權包括用益物權和用益?zhèn)鶛,二者明顯不同。
不動產物權多要登記設立,而土地承包經營權卻木秀于林。建設用地使用權當中有“空間權”,“空間”是擬制的物。
地役權的客體不僅是地。未登記的地役權,不能對抗善意的第三人。該第三人是供役人這邊的第三人。不能對抗善意的第三人,是指不能讓善意的第三人負擔地役權的義務。從屬性、不可分割性等就像酒席上揣藥片的,不可忽視。全面掌握地役權,是必須的。
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擔保物權是價值權,特征中不可分性與追及性最具光芒。
抵押是擔保之王。抵押權對標的物、產生、順位有嚴格要求。抵押權是附隨于主債權的從物權,附隨性頗值玩味。抵押權不得單獨轉讓。抵押權有訴訟時效的限制。
質權分為動產質權和權利質權。權利質的權利主要是指債權。質押合同的生效與質權的設立,是兩個問題,不可把雞蛋與豆腐攪在一起。
留置的成立:一為動產;二為民事留置要求牽連關系,商事留置則否;三為到期不清償債務。
留置權優(yōu)于經登記的抵押權;經登記的抵押權優(yōu)于質權。
留置權、質權、(登記的)抵押權可以善意取得。債權不存在善意取得的問題。
(四)
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占有,首先是控制占有物的事實。婚姻法專家常說:“夫妻互相占有”———這與物權法相去甚遠。
一塊鐘表,以為他人送己或偷至手中,為自主占有;承租人、質權人等為他主占有。直接占有,對標的物事實上控制;間接占有,對標的物有返還請求權。善意占有是無權占有。輔助占有不是占有。
無權占有,法律給予不受私力侵犯的保護。
占有與損害、孳息、必要費用等有關聯(lián)。
所有人的回復占有請求權與占有人的回復占有請求權是花開兩枝。所有人不受一年除斥期間的限制。
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債是法鎖。債權是請求給付;債務是當為給付;標的是給付。債有相容性,因此一物雙賣,兩個合同可能都有效。
意定之債包括合同之債和單獨行為之債;法定之債有侵權之債、不當?shù)美畟o因管理之債、侵權之債、締約責任之債。
狹義的特定之債,以特定物為標的物;種類之債以種類物為標的物。單一之債,債權人和債務人各為一人;多數(shù)人之債,一方為二人以上。多數(shù)人之債分為按份之債和連帶之債。簡單之債,給付無選擇性;選擇之債,當事人可擇一。單一之債說主體;簡單之債講標的。從債效力決于主,個別情況有例外。財物之債,可以強制履行;勞務之債,強制履行法律不能。
(十四)債的履行
《民法通則》88條、《合同法》第61、62條規(guī)定了部分履行規(guī)則。提前履行部分履行,要考慮債權人的利益。
自始不能與嗣后不能有不同的效力。比如:一份合同,自始履行不能,該合同不能成立;嗣后履行不能,發(fā)生解除的效果。
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債的保全,包括代位權和撤銷權。這兩權,突破了債的相對性,因而獨具價值。
代位權的14個要點是:(1)代位權是形成權兼請求權;(2)代位權的成立有四個要件;(3)專屬性的債務;(4)怠于行使的含義;(5)次債務人的舉證責任;(6)原告就被告(次債務人)的管轄;(7)中止代位權訴訟的情形;(8)債務人的訴訟地位;(9)普通共同訴訟;(10)財產擔保;(11)次債務人的抗辯和債務人異議的效果;(12)訴訟費的負擔及優(yōu)先支付;(13)代位權的勝訴使相應債權債務關系的消滅;(14)代位權訴訟的限額。
撤銷權的8個要點是:(1)撤銷權是形成權;(2)原告就被告(債務人)的管轄;(3)第三人的訴訟地位;(4)撤銷權行使的三種情況;(5)撤銷后的自始無效;(6)一年和五年的限制;(7)普通共同訴訟;(8)必要費用的承擔。
保證是從合同,是無償、單務、諾成、要式合同。一般保證有先訴抗辯權。保證期間為除斥期間;包括約定除斥期間和法定除斥期間(6個月及兩年)。向債務人的追償在先;共同保證人的分擔在后。
定金是實踐合同、從合同。定金亦可適用于部分履行。定金與違約金只能選擇適用不能合并適用。立約定金是預約約定的定金,主合同尚未訂立;成約定金的主合同已經訂立,定金的交付決定主合同的成立或生效。解約定金約定了一個形成權。
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債權作為財產權流轉。債權讓與有三個限制;債權讓與通知不得撤銷!皬碾S主”:從權利隨同主債權移轉:“抗辯權”:債務人對債權人的抗辯可向受讓人行使:“抵銷權”,債務人對債權人的抗辯權可以向受讓人行使。
債務由第三人承擔,要取得債權人同意。第三人(承擔人)對債權人只有抗辯權沒有抵銷權,因為抗辯權是債務人的從權利;抵銷權是債權人的從權利。
概括移轉,包括債務承擔,因而要取得相對人的同意。合并常見;分立亦常見,分立后的當事人承擔連帶債務,享有連帶債權。
債的消滅原因有履行(清償)、解除、抵銷、提存、免除和混同。
解除權是形成權,解除條件嚴格。抵銷權是形成權,兩個法律關系的債權債務才能抵銷。抵銷權人是男方,是主動債權人,相對人是女方,是被動債權人。男方的債權不能超過訴訟時效。提存人是債務人;提存機關是公證機關;保管義務是提存機關;通知義務是債務人;債權人有風險;債權人有費用;債權人有孳息。五年起算為客觀標準。免除可為單獨行為,協(xié)議免除也常見。
混同有債權與債務混同、債務與債務混同、物權與物權混同。甲、乙結婚并非混同。
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政府采購合同適用合同法。著作權轉讓合同、農村土地承包經營合同的違約均可適用合同法。
贈與合同是雙方法律行為,為諾成、無償、有名、單務合同。兩個自然人之間的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同為實踐合同。保管、委托、借款即可為有償合同,又可為無償合同。要式合同可以通過履行和受領突破。利他合同心愛的“他”,可以具有債權人的地位和原告的資格。
要約給了受要約人一個承諾權(意定形成權);要約邀請沒有給受邀請人以承諾權。要約、承諾生效,是到達主義,不是了解主義。
撤回是阻止要約生效;撤銷是消滅要約效力。要約撤銷權是形成權,有兩個重要限制。
承諾方式有兩種:一為意思通知;一為行為(意思實現(xiàn))。承諾遲延有特殊措施;非實質性變更有特殊效力。
以意思通知方式承諾,到達之時為合同成立之時;到達之地為合同成立之地。以行為承諾,作出行為之時為合同成立之時,作出行為之地為成立之地。以數(shù)據電文成立合同,成立地具有惟一性。
格式條款有三大規(guī)則。合同解釋有四項規(guī)則。
同時履行抗辯權須基于同一雙務合同,是一手交錢一手交貨交易觀念的反映。先履行抗辯權屬于后履行義務人。不安抗辯權條件要求非常嚴格,“惡化”與“嚴重惡化”頗似文字游戲。行使履行抗辯權,不影響追究相對人的違約責任。
(五)
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變更、解除、違約責任,均基于有效合同。
合同有單方變更權,這種單方變更權是形成權。合意變更,約定不明視為未變更。
法定解除分為法定隨時(任意)解除與法定事由解除。承攬合同的定作人有隨時解除權;不定期租賃的出租和承租人有隨時解除權;委托合同的委托人和受托人有隨時解除權。解除法定事由總則有一般規(guī)定,分則有特殊規(guī)定。附解除條件的合同與條件出現(xiàn),一方可解除的合同不同:前者自動解除;后者行使約定的解除權(意定形成權)才解除。
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責任是違反義務的后果,違約責任是違反有效合同約定義務的后果。房屋買賣合同成立后未辦理過戶登記,仍可產生違約責任。不可抗力并不必然免責。
強制實際履行有法律不能和事實不能的限制。上山殺虎,是法律不能,下海擒龍,是事實不能。
損害賠償?shù)闹饕?guī)則有四:其一,全部賠償規(guī)則;其二,可預見規(guī)則;其三,損益相抵規(guī)則;其四,減損規(guī)則。
違約金分為:(1)法定違約金和約定違約金,約定優(yōu)于法定;(2)懲罰性違約金和補償性違約金,補償性為常態(tài);(3)不履行的違約金、遲延履行的違約金和瑕疵履行的違約金,三者不可混淆。違約金可調整,要求調整一方要承擔舉證責任。
雙方違約是兩個違約行為、兩個違約后果。一方違約,另一方行使履行抗辯權,只存在一個違約行為。違約責任與侵權責任可競合。
締約責任產生于締約之際,有四種情況:其一,因過錯合同未成立;其二,因過錯合同無效;其三,因過錯訂立了可撤銷的合同而合同終被撤銷;其四,成立但因當事人的過錯而不能生效。締約責任是賠償責任。惡意磋商、欺詐、違反保密義務等,都會構成締約責任。
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買賣合同是典型的交易合同,有償合同的規(guī)則多發(fā)源于此。
首先是“一交三轉”:交付,所有權轉移、風險轉移、孳息轉移;當然有例外。風險承擔條文列有八種情況。
第二是檢驗責任。
第三是特種買賣。分期付款買賣包含選擇權;試用買賣包含默示意思表示。質量符合約定我就買,不是試用買賣,試用期由你決定,買不買由我決定;ヒ桩斎皇怯袃敽贤
第四是數(shù)物解除和分批解除。
贈與人有三個形成權:任意撤銷權、法定撤銷權和提前終止權。公益贈與、道德義務贈與及經過公證的贈與不能任意撤銷,可以提前終止;道德義務贈與及經過公證的贈與可以法定撤銷。對贈與,原則上要全面掌握。
借款合同是轉移所有權的合同。兩個自然人之間的合同不但是實踐合同,而且無專門約定,就是無償合同。無息合同仍可主張逾期利息。
租賃分為使用租賃和收益租賃。使用租賃是不能收孳息的租賃;收益租賃是收孳息的租賃。六個月以上的租賃合同是要式合同。定期租賃不能超過20年。必要費用出租人原則上要承擔;有益費用出租人原則上要支付。房屋承租人有優(yōu)先購買權。這種基于債權產生的優(yōu)先購買權劣于基于物權產生的共有人的優(yōu)先購買權。
融資租賃要判斷索賠權、取回權和維修義務的承擔。
。ǘ唬┩瓿晒ぷ鞒晒暮贤
承攬人自己受損害與侵權,定作人并不承擔,當然有例外。非主要任務可以次承攬,主要任務的次承攬則須定作人同意,否則定作人有解除權。
建設工程合同是特殊承攬合同?梢苑职,不能轉包。分包到第三人截止,勞務分包有例外。承包人有終身責任制。已交大部房款的債權先于優(yōu)先受償權,優(yōu)先受償權先于抵押權!妒┕ず贤忉尅芬(guī)定了原告、被告、合同效力和工程價款。
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客運合同,承運人承擔高危作業(yè)的無過錯責任;貨運合同,承運人有三項免責事由。貨運合同,不可抗力造成的損失,貨物損失與運輸費用屬于分擔。單式聯(lián)運強調的是連帶責任;多式聯(lián)運強調的是確定責任主體和法律適用。
無償保管人是輕過失免責;有償保管人要盡善良管理人的注意義務;貴重物品事先未聲明,可按一般物品賠償,不是必須按一般物品賠償。
委托有轉委托;行紀有介入權(形成權)行紀人獨立承擔責任。多賣錢歸委托人;少花錢歸委托人。居間有報告居間與媒介居間;報酬與費用有所區(qū)別。
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技術開發(fā)與技術轉讓是要式合同。技術轉讓有獨占、排他和普通實施許可,受讓人的權利是由大至小。再許可須經同意。
職務技術成果的歸屬與職務作品著作權的歸屬有較大區(qū)別;委托技術成果的歸屬為委托作品的歸屬相同。合作技術成果的共有歸屬中,有免費使用和一票否決制。其他技術成果的歸屬,誰完成歸誰。
。ǘ模┎划?shù)美c無因管理
不當?shù)美菗p人利己,反射利益不損害他人。不當?shù)美譃榻o付型不當?shù)美婧头墙o付型不當?shù)美,非給付型不當?shù)美杏星謾嘈筒划數(shù)美,這就發(fā)生競合問題。不當?shù)美紫仁欠颠原物,原物不能返還,則返還金額。
無因管理是主觀為他人、客觀為他人。缺少主觀要件為誤信管理:缺少客觀要件是幻想管理。無因管理一可兼為自己利益;二是目的不達成立不受影響;三是輕過失免責;四是必要費用要返還;五是無償行為;六是事實行為。
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知識產權有“三性”。專利權人、商標權人、權利人超過2年起訴的,如果該知識產權仍在保護期內,人民法院第一,應當判決停止侵害行為;第二,對侵權賠償數(shù)額應當自起訴之日起向前推兩年計算。管轄一般為中級。
著作權與版權同義,版權與出版權不同。著作權自動產生;專利權、商標專用權授予產生。不受著作權法保護的對象有三大類。著作權包含四大人身權;著作權包含的財產權為必考之內容。
著作權的歸屬:(1)合作作品的著作權的歸屬,分為可以分割使用與不可以分割使用兩種情況;(2)委托作品的著作權的歸屬,原則上歸“出腦子”的人;(3)職務作品的著作權歸屬,“一般”歸作者,“特殊”歸單位;(4)單位作品的著作權的歸屬,當然歸單位。鄰接權并非相鄰權:鄰接權是傳播者的權利;相鄰權是自物權的效力。
合理使用有12項,名為“兩不”:不經許可;不支付報酬。法定許可使用、保護時間、計算機軟件著作權,均有特殊規(guī)定。